Denna artikelserie i fem delar belyser de vanligaste uteslutningsgrunderna och beskriver den praktiska handläggningen. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall där upphandlare Allan Andersson vid Upphandlingsverket är huvudperson.
Den upphandlande myndigheten Upphandlingsverket har 2016 påbörjat en öppen upphandling av saxar. Ansvarig för upphandlingen är Allan Andersson. I upphandlingen har det inkommit sju anbud som Allan nu granskar. I den Excel-fil som Allan har byggt för utvärderingen har Allan fört in alla kvalificeringskrav och utvärderingsgrunder från förfrågningsunderlaget.
Allan ser att anbuden är mycket lovande och är sugen på att sätta igång med utvärderingen omgående. Men Allan vet att han först måste kontrollera att alla kvalificeringskrav är uppfyllda. Allans kollega Lisa tittar förbi Allans bord och påpekar att Allan inte har med uteslutningsgrunderna i 10 kap. LOU i sin Excel-fil.
Hade han med dem i annonsen, undrar Lisa? Allan kontrollerar det och konstaterar att så var fallet. Lisa säger att det var bra, men även om han inte hade haft det hade han kunnat tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 10 kap. 1 § LOU, alltså de som gäller främst brott. De frivilliga (fakultativa) grunderna i 10 kap. 2 § LOU, bland annat leverantörens konkurs eller brott i yrkesutövningen, kan han inte använda sig av för uteslutning, om de inte var med i förfrågningsunderlaget.
Lägger till uteslutningsgrunderna
Allan inser att han måste lägga till uteslutningsgrunderna till sin Excel-fil och kontrollera att ingen leverantör har gjort sig skyldig till något som den ska eller kan uteslutas för.
Allan konstaterar att alla leverantörer har kryssat i rutan i anbudsformuläret som han skickade ut, om att grund för uteslutning saknas. Likväl har han sina misstankar om anbudsgivare 2, 3, 4 och 5. Han tycker sig minnas att anbudsgivare 2 har levererat med tveksamt resultat i ett annat avtal som Upphandlingsverket har med den leverantören. Han minns också att anbudsgivare 3 figurerat i lokalpressen, han tror att det rörde sig om skatteskulder. Allan konstaterar även att anbuden från anbudsgivare 4 och 5 är besynnerligt lika varandra. Kan de ha samarbetat, funderar han.
Allan beslutar sig för att granska samtliga anbudsgivare i sömmarna.
Han ber alla anbudsgivare att komma in med bevis för att de (eller deras företrädare) inte har begått brott, är i konkurs eller har dom emot sig avseende brott i yrkesutövningen. Han kontrollerar själv hos Skatteverket att leverantörerna har betalat skatter och socialförsäkringsavgifter.
Fyra frågetecken bland anbuden
Efter att ha fått in alla handlingar som han efterfrågat kan Allan enkelt konstatera att anbudsgivare 1, 6 och 7 inte kan uteslutas på någon i LOU föreskriven grund. Allan markerar dessa med grönt i sin Excel-fil och lägger deras anbud i högen för utvärdering. Efter den preliminära leverantörskontrollen ser Allans fil ut så här.
| Anbudsgivare 2 | Anbudsgivare 3 | Anbudsgivare 4 | Anbudsgivare 5 | |
|---|---|---|---|---|
| Leverantören (eller företrädare) gjort sig skyldig till brott enligt 10:1 LOU? | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Konkurs (10:2 p 1 LOU)? | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Föremål för ansökan om konkurs eller liknande (10:2 p 2 LOU) | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Föreligger dom om brott i yrkesutövningen (10:2 p 3 LOU) | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (10:2 p 4 LOU)? | Möjligen | Nej | Möjligen | Möjligen |
| Förekommer obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (10:2 p 5 LOU)? | Nej | Möjligen | Nej | Nej |
Allan har inga indikationer på att någon anbudsgivare i upphandlingen har fällts för något brott men reflekterar ändå över vad han skulle ha gjort om så hade varit fallet. Han tycker att det så kallade företrädaransvaret är svårt att bedöma.
En myndighet ska enligt 10 kap. 1 § LOU utesluta en leverantör från att delta i upphandling om den dömts för vissa angivna brott, som mutbrott, bedrägerier, penningtvätt och inblandning i kriminella organisationer.
Myndigheten har i ingen skyldighet att efterforska eventuell brottslighet, utom om den har fått indikationer på att brott har begåtts och fastställts i dom. Det har Allan alltså sluppit göra i vårt exempel.
Proportionalitetsprincipen gäller i alla skeden av en upphandling, även vid en uteslutning.
Skulle Allan ha fått indikationer om brottslighet hos någon leverantör i upphandlingen kan han begära att leverantören förklarar indikationerna och visar att det saknas grund för uteslutning. Allan skulle därefter, om det funnits särskilda skäl, ha kunnat välja att inte utesluta en leverantör som har dömts för brott (10 kap. 1 § 5 stycket LOU). ”Tvingande allmänna intressen” kan vara ett särskilt skäl för att inte utesluta en leverantör på grund av brott, till exempel om de varor som upphandlas är nödvändiga kompletteringar till tidigare leveranser och ingen annan kan leverera dem.
Upphandlaren måste också känna till att proportionalitetsprincipen gäller i alla skeden av en upphandling, alltså även i en uteslutningssituation. Den innebär att upphandlande myndigheter ska väga åtgärden uteslutning mot det motstående enskilda intresse som leverantören har av att inte bli utesluten. Att leverantörens intresse av att inte bli utesluten ur en upphandling är starkt är givet. Beroende på vem leverantören är, hur stor upphandlingen är och vilken andel av leverantörens verksamhet upphandlingen motsvarar kan proportionalitetsbedömningen förstås utfalla olika. Bedömningen är alltid svår, varje fall är unikt och ska bedömas på sina egna ”meriter”. Bedömningen bör göras i samråd med en upphandlingskunnig jurist.
Vad gäller just uteslutningsgrunden brott kan såväl ”särskilda skäl” som proportionalitetsprincipen medföra att vissa brott av den lägsta svårighetsgraden, till exempel häleri, inte alltid ska leda till uteslutning. Vidare ska upphandlaren väga in tidsaspekten vid proportionalitetsbedömningen. Om ett brott begicks för länge sedan bör det inte alltid leda till uteslutning. Exakt hur lång tid som måste förflyta efter ett brott och en dom, innan uteslutning inte bör ske är inte möjligt att ange. En viktig faktor i bedömningen är hur allvarligt brottet är; mindre allvarliga brott motiverar kortare ”uteslutningstid” än mer allvarliga brott.
Vem är företrädaren för en leverantör?
Eftersom det i vår lagstiftning är enskilda och inte bolag (juridiska personer) som är ansvariga för brottsliga gärningar måste en upphandlare fundera över vem som är företrädare för en leverantör. Brott begångna av företrädare för bolaget, det vill säga de som kan fatta beslut eller kontrollera anbudsgivaren, kan smitta leverantören. Frågan om vem som är företrädare är svår, vilket visar sig i omfattande praxis. I personkretsen anses ingå styrelsemedlemmar, chefer och andra personer som är behöriga att företräda, fatta beslut eller kontrollera anbudsgivaren. I propositionen till nu gällande LOU anges att frågan om vem som är företrädare måste bedömas från fall till fall utifrån objektiva omständigheter och att vägledning kan hämtas från rättspraxis i anslutning bestämmelserna i skattebetalningslagen.[1]
Lyckligtvis hade Allan inte det problemet framför sig, om så vore fallet hade han känt behov att vända sig till en upphandlingsjurist.
Om upphandlingen hade påbörjats efter att de nya upphandlingslagarna har trätt kraft (efter 1/1 2017)
Uteslutningsgrunderna för brott är i princip oförändrade i den nya lagstiftningen, med tillägg för att en leverantör även kan uteslutas om den gjort sig skyldig till terroristbrott eller människohandel.
Personkretsen av företrädare kommer att preciseras i lagtexten, men den är inte avsedd att förändra rättsläget. Införandet av personkretsen i lagtexten förenklar dock bedömningen av begreppet ”företrädare” som upphandlaren kan ställas för idag. Det medför även en ökad rättssäkerhet för leverantörerna som alla kommer att behandlas efter samma måttstock.
En nyhet i LOU är att myndigheterna efter 1/1 2017 har en skyldighet (inte bara en möjlighet) att låta leverantören yttra sig, innan det beslutas om uteslutning (se 13:5 nya LOU).
Det kommer även fortsättningsvis vara möjligt för myndigheterna att göra undantag från uteslutningsgrunden brottslighet. I 13:6 nya LOU/LUF kommer det explicit i lagtexten anges när uteslutning inte får ske. En leverantör ska enligt det nya lagrummet inte uteslutas om leverantören:
- ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,
- klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
- vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.
Den här nyheten i kommande LOU/LUF innebär att risken för att uteslutningar sker efter myndighetens godtycke kraftigt minskas. Tvärtom måste en myndighet i nya LOU först vidta en utredning och genomföra ett sorts samråd med leverantören, innan uteslutning sker.
Regleringen i 13:6 nya LOU är ganska lik den självrättelse (mer känt som ”self-cleaning”) som förekommer i några andra europeiska länders lagstiftning. Nyheten innebär en rätt för leverantören att freda sig mot en, som den anser, oriktig uteslutning. Detta är positivt, såväl för leverantörerna som för samhället i stort. Ingen tjänar på att leverantörer blir uteslutna i upphandlingar för förhållanden som kan åtgärdas. Det är bra med mer konkurrens i de offentliga upphandlingarna.
Slutligen införs i nya LOU/LUF en explicit möjlighet att avstå från att utesluta en leverantör om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset. Inte heller denna reglering förändrar rättsläget, utan slår fast den praxis som redan gäller.
Sammanfattning – uteslutningsgrunden brott
Den stora nyheten för upphandlingar som påbörjas efter 1/1 2017 avseende uteslutningsgrunden brott är alltså de nya handläggningsrutinerna. Dessa medför säkert att många upphandlande myndigheter behöver se över och uppdatera sina interna upphandlingsrutiner och utbilda sig i dessa.
Nästa artikel i serien kommer att behandla Allans hantering av Anbudsgivare nr 2 och uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen”.
Läs samtliga delar i artikelserien
1. Brott (denna del)
2. Allvarligt fel i yrkesutövningen
3. Skatteskulder
4. Otillåtna samarbeten mellan leverantörer
5. Proportionalitet och när ska leverantören meddelas
[1] Se prop. 2006/07:128 s. 226.