Pernilla Carlsson Rasiwala
Pernilla Carlsson Rasiwala

Del 1 av 5: Misstanke om brott

Utesluta leverantörer: brottslighet

Hur ska man som upphandlare göra om man får höra något oroande om en leverantör som lämnat anbud i en pågående upphandling? När får man utesluta leverantören och när måste man göra det? Pernilla Carlsson Rasiwala, partner på Kanter Advokatbyrå, reder ut begreppen.

Denna artikelserie i fem delar belyser de vanligaste uteslutningsgrunderna och beskriver den praktiska handläggningen. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall där upphandlare Allan Andersson vid Upphandlingsverket är huvudperson.

Den upphandlande myndigheten Upphandlingsverket har 2016 påbörjat en öppen upphandling av saxar. Ansvarig för upphandlingen är Allan Andersson. I upphandlingen har det inkommit sju anbud som Allan nu granskar. I den Excel-fil som Allan har byggt för utvärderingen har Allan fört in alla kvalificeringskrav och utvärderingsgrunder från förfrågningsunderlaget.

Allan ser att anbuden är mycket lovande och är sugen på att sätta igång med utvärderingen omgående. Men Allan vet att han först måste kontrollera att alla kvalificeringskrav är uppfyllda. Allans kollega Lisa tittar förbi Allans bord och påpekar att Allan inte har med uteslutningsgrunderna i 10 kap. LOU i sin Excel-fil.

Hade han med dem i annonsen, undrar Lisa? Allan kontrollerar det och konstaterar att så var fallet. Lisa säger att det var bra, men även om han inte hade haft det hade han kunnat tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 10 kap. 1 § LOU, alltså de som gäller främst brott. De frivilliga (fakultativa) grunderna i 10 kap. 2 § LOU, bland annat leverantörens konkurs eller brott i yrkesutövningen, kan han inte använda sig av för uteslutning, om de inte var med i förfrågningsunderlaget.

Lägger till uteslutningsgrunderna

Allan inser att han måste lägga till uteslutningsgrunderna till sin Excel-fil och kontrollera att ingen leverantör har gjort sig skyldig till något som den ska eller kan uteslutas för.

Allan konstaterar att alla leverantörer har kryssat i rutan i anbudsformuläret som han skickade ut, om att grund för uteslutning saknas. Likväl har han sina misstankar om anbudsgivare 2, 3, 4 och 5. Han tycker sig minnas att anbudsgivare 2 har levererat med tveksamt resultat i ett annat avtal som Upphandlingsverket har med den leverantören. Han minns också att anbudsgivare 3 figurerat i lokalpressen, han tror att det rörde sig om skatteskulder. Allan konstaterar även att anbuden från anbudsgivare 4 och 5 är besynnerligt lika varandra. Kan de ha samarbetat, funderar han.

Allan beslutar sig för att granska samtliga anbudsgivare i sömmarna.

Han ber alla anbudsgivare att komma in med bevis för att de (eller deras företrädare) inte har begått brott, är i konkurs eller har dom emot sig avseende brott i yrkesutövningen. Han kontrollerar själv hos Skatteverket att leverantörerna har betalat skatter och socialförsäkringsavgifter.

Fyra frågetecken bland anbuden

Efter att ha fått in alla handlingar som han efterfrågat kan Allan enkelt konstatera att anbudsgivare 1, 6 och 7 inte kan uteslutas på någon i LOU föreskriven grund. Allan markerar dessa med grönt i sin Excel-fil och lägger deras anbud i högen för utvärdering. Efter den preliminära leverantörskontrollen ser Allans fil ut så här.

Anbuds­­givare 2 Anbuds­­givare 3 Anbuds­­givare 4 Anbuds­­givare 5
Leverantören (eller företrädare) gjort sig skyldig till brott enligt 10:1 LOU? Nej Nej Nej Nej
Konkurs (10:2 p 1 LOU)? Nej Nej Nej Nej
Föremål för ansökan om konkurs eller liknande (10:2 p 2 LOU) Nej Nej Nej Nej
Föreligger dom om brott i yrkes­utövningen (10:2 p 3 LOU) Nej Nej Nej Nej
Gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkes­utövningen (10:2 p 4 LOU)? Möjligen Nej Möjligen Möjligen
Förekommer obetalda skatter eller social­försäkrings­avgifter (10:2 p 5 LOU)? Nej Möjligen Nej Nej

Allan har inga indikationer på att någon anbudsgivare i upphandlingen har fällts för något brott men reflekterar ändå över vad han skulle ha gjort om så hade varit fallet. Han tycker att det så kallade företrädaransvaret är svårt att bedöma.

En myndighet ska enligt 10 kap. 1 § LOU utesluta en leverantör från att delta i upphandling om den dömts för vissa angivna brott, som mutbrott, bedrägerier, penningtvätt och inblandning i kriminella organisationer.

Myndigheten har i ingen skyldighet att efterforska eventuell brottslighet, utom om den har fått indikationer på att brott har begåtts och fastställts i dom. Det har Allan alltså sluppit göra i vårt exempel.

Proportionalitetsprincipen gäller i alla skeden av en upphandling, även vid en uteslutning.

Skulle Allan ha fått indikationer om brottslighet hos någon leverantör i upphandlingen kan han begära att leverantören förklarar indikationerna och visar att det saknas grund för uteslutning. Allan skulle därefter, om det funnits särskilda skäl, ha kunnat välja att inte utesluta en leverantör som har dömts för brott (10 kap. 1 § 5 stycket LOU). ”Tvingande allmänna intressen” kan vara ett särskilt skäl för att inte utesluta en leverantör på grund  av brott, till exempel om de varor som upphandlas är nödvändiga kompletteringar till tidigare leveranser och ingen annan kan leverera dem.

Upphandlaren måste också känna till att proportionalitetsprincipen gäller i alla skeden av en upphandling, alltså även i en uteslutningssituation. Den innebär att upphandlande myndigheter ska väga åtgärden uteslutning mot det motstående enskilda intresse som leverantören har av att inte bli utesluten. Att leverantörens intresse av att inte bli utesluten ur en upphandling är starkt är givet. Beroende på vem leverantören är, hur stor upphandlingen är och vilken andel av leverantörens verksamhet upphandlingen motsvarar kan proportionalitetsbedömningen förstås utfalla olika. Bedömningen är alltid svår, varje fall är unikt och ska bedömas på sina egna ”meriter”. Bedömningen bör göras i samråd med en upphandlingskunnig jurist.

Vad gäller just uteslutningsgrunden brott kan såväl ”särskilda skäl” som proportionalitetsprincipen medföra att vissa brott av den lägsta svårighetsgraden, till exempel häleri, inte alltid ska leda till uteslutning. Vidare ska upphandlaren väga in tidsaspekten vid proportionalitetsbedömningen. Om ett brott begicks för länge sedan bör det inte alltid leda till uteslutning. Exakt hur lång tid som måste förflyta efter ett brott och en dom, innan uteslutning inte bör ske är inte möjligt att ange. En viktig faktor i bedömningen är hur allvarligt brottet är; mindre allvarliga brott motiverar kortare ”uteslutningstid” än mer allvarliga brott.

Vem är företrädaren för en leverantör?

Eftersom det i vår lagstiftning är enskilda och inte bolag (juridiska personer) som är ansvariga för brottsliga gärningar måste en upphandlare fundera över vem som är företrädare för en leverantör. Brott begångna av företrädare för bolaget, det vill säga de som kan fatta beslut eller kontrollera anbudsgivaren, kan smitta leverantören. Frågan om vem som är företrädare är svår, vilket visar sig i omfattande praxis. I personkretsen anses ingå styrelsemedlemmar, chefer och andra personer som är behöriga att företräda, fatta beslut eller kontrollera anbudsgivaren. I propositionen till nu gällande LOU anges att frågan om vem som är företrädare måste bedömas från fall till fall utifrån objektiva omständigheter och att vägledning kan hämtas från rättspraxis i anslutning bestämmelserna i skattebetalningslagen.[1]

Lyckligtvis hade Allan inte det problemet framför sig, om så vore fallet hade han känt behov att vända sig till en upphandlingsjurist.

Om upphandlingen hade påbörjats efter att de nya upphandlingslagarna har trätt kraft (efter 1/1 2017)

Uteslutningsgrunderna för brott är i princip oförändrade i den nya lagstiftningen, med tillägg för att en leverantör även kan uteslutas om den gjort sig skyldig till terroristbrott eller människohandel.

Personkretsen av företrädare kommer att preciseras i lagtexten, men den är inte avsedd att förändra rättsläget. Införandet av personkretsen i lagtexten förenklar dock bedömningen av begreppet ”företrädare” som upphandlaren kan ställas för idag. Det medför även en ökad rättssäkerhet för leverantörerna som alla kommer att behandlas efter samma måttstock.

En nyhet i LOU är att myndigheterna efter 1/1 2017 har en skyldighet (inte bara en möjlighet) att låta leverantören yttra sig, innan det beslutas om uteslutning (se 13:5 nya LOU).

Det kommer även fortsättningsvis vara möjligt för myndigheterna att göra undantag från uteslutningsgrunden brottslighet. I 13:6 nya LOU/LUF kommer det explicit i lagtexten anges när uteslutning inte får ske. En leverantör ska enligt det nya lagrummet inte uteslutas om leverantören:

  1. ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,
  2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
  3. vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.

Den här nyheten i kommande LOU/LUF innebär att risken för att uteslutningar sker efter myndighetens godtycke kraftigt minskas. Tvärtom måste en myndighet i nya LOU först vidta en utredning och genomföra ett sorts samråd med leverantören, innan uteslutning sker.

Regleringen i 13:6 nya LOU är ganska lik den självrättelse (mer känt som ”self-cleaning”) som förekommer i några andra europeiska länders lagstiftning. Nyheten innebär en rätt för leverantören att freda sig mot en, som den anser, oriktig uteslutning. Detta är positivt, såväl för leverantörerna som för samhället i stort. Ingen tjänar på att leverantörer blir uteslutna i upphandlingar för förhållanden som kan åtgärdas. Det är bra med mer konkurrens i de offentliga upphandlingarna.

Slutligen införs i nya LOU/LUF en explicit möjlighet att avstå från att utesluta en leverantör om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset. Inte heller denna reglering förändrar rättsläget, utan slår fast den praxis som redan gäller.

Sammanfattning – uteslutningsgrunden brott

Den stora nyheten för upphandlingar som påbörjas efter 1/1 2017 avseende uteslutningsgrunden brott är alltså de nya handläggningsrutinerna. Dessa medför säkert att många upphandlande myndigheter behöver se över och uppdatera sina interna upphandlingsrutiner och utbilda sig i dessa.

Nästa artikel i serien kommer att behandla Allans hantering av Anbudsgivare nr 2 och uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen”.

Läs samtliga delar i artikelserien

1. Brott (denna del)
2. Allvarligt fel i yrkesutövningen
3. Skatteskulder
4. Otillåtna samarbeten mellan leverantörer
5. Proportionalitet och när ska leverantören meddelas
[1] Se prop. 2006/07:128 s. 226.

Pernilla Carlsson Rasiwala
Pernilla Carlsson Rasiwala

Om Pernilla Carlsson Rasiwala

Pernilla Carlsson Rasiwala Pernilla har lång praktisk erfarenhet av upphand­lings­arbete och arbetar idag som advokat, ute­slutande med upphand­lings­rela­terad juridik. Pernilla bistår såväl upphand­lande myndigheter (bland andra AB SL och Fjärde AP-fonden), som leveran­törer med rådgivning med stöd under alla skeden av upphand­lings­processen.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

10 thoughts on “Utesluta leverantörer: brottslighet

  1. När det gäller kraven på inbetalda skatter och avgifter förlitar vi oss på den myndighet som har tillsyn för detta, Skattemyndigheten. När det gäller brott finns ingen sådan ordning. Det är till och med så att upphandlaren saknar möjlighet att kontrollera eventuell brottslighet om man lyckas fastställa vem som företräder ett bolag. En brottslings uppgifter är skyddade i lag och belagda med sekretess. Polisen varken vill eller får hjälpa till.

    Problemet med 10 kap. är inte i första hand att den är svårtolkad. Det är att den inte går att följa. På samma sätt som vi ställer frågor om skatter och avgifter till Skattemyndigheten borde upphandlaren ges en möjlighet att ställa frågan om eventuell brottslighet till Polisen. Vi kan då lägga beslutet om deltagande utanför upphandlingen. Som det är nu borde hela 10 kap. tas bort då den bara ger en illusion av kontroll viket i sin tur genererar administrativt merarbete utan innehåll.

    Att man hör något oroade om en leverantör eller att tidningarna skriver något lär knappas vara rättslig grund för uteslutning. Det är heller inte önskvärt. Tidningarna är inga sanningsvittnen och för allas vår skull får vi hoppas att ingen tror att hörsägen är det.

  2. ”De frivilliga (fakultativa) grunderna i 10 kap. 2 § LOU, bland annat leverantörens konkurs eller brott i yrkesutövningen, kan han inte använda sig av för uteslutning, om de inte var med i förfrågningsunderlaget.”

    Finns det något rättsfall till stöd för detta påstående?
    I så fall måste man också alltid ha med i FFU att onormalt låga anbud ”får” förkastas. Vore tråkigt om man måste tynga handlingarna med lagtext på detta sätt.

  3. Hej Ulf!

    Enligt fyrtionde övervägandet i preambeln till 2004-års direktiv ska en UM, som avser att tillämpa fakultativa diskvalifikationsgrunderna, ange detta i annonsen om upphandling. Det anges därvid att det kan räcka med en ”allmän hänvisning till de omständigheter som anges i artikel 45” (vilken artikel motsvarar delvis 10:2 LOU). Så det behöver kanske inte tynga FFU väldigt mycket?

    Vad gäller just onormalt låga anbud kommer det dock bli en förändring i LOU/LUF som innebär att sådana anbud SKA förkastas av UM/UE. Det borde innebära att du inte behöver ange det specifikt i FFU för upphandlingar som påbörjad efter 1/1 2017.

  4. Tack Pernilla, intressant!

    Hittar inte nämnda preambel på nätet men kan det inte vara så att UM har en möjlighet att göra 10:2 obligatorisk och om UM vill göra det ska detta klargöras i FFU så att andra leverantörer ska kunna överpröva om UM t.ex. inte förkastar anbud som bedöms vara smittade med fel i yrkesutövningen?

    Om UM väljer att inte göra 10:2 obligatorisk borde den ändå vara fri att hänvisa till lagrummet vid utvärdering eftersom det står ”får” i LOU och det inte tycks stå i lagen att hänvisning måste göras till annons eller förfrågningsunderlag på samma sätt som t.ex. 6:1.

  5. 10.1 är vad upphandlaren ska göra. 10:2 är vad upphandlaren får göra. Nu är inte jag jurist men det är en konstig ordning om Svensk lag bara gäller om man skriver om den. Eftersom Svensk lag uttryckligen beskriver vad upphandlaren får göra kan man tycka att man borde får göra just det oavsett om man skriver om det eller inte.

    Exempelvis innehåller 10:2 en skrivning om att man får utesluta ett bolag som är underkastad näringsförbud. Om upphandlingen inte innehåller någon skrivning om 10:2 betyder det att man inte kan förkasta ett bolag som har näringsförbud? Samma avsnitt innehåller också skrivningen om att bolaget får uteslutas om dom

    ”inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt”

    samt

    ”låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap.”

    Om man missar att ta med 10:2 i underlaget innebär det att man inte får utesluta ett bolag med stora skatteskulder eller att det då är fritt fram för bolagen att lämna oriktiga uppgifter då det inte är uteslutningsgrundande?

    Påståendet om att de frivilliga (fakultativa) grunderna i 10 kap. 2 § LOU bara kan tillämpas om man upplyser om det i underlaget förefaller därför svårbegripligt och innebär, om det stämmer, ett stort inbyggd systemfel.

  6. Hej igen Uffe,
    Du har definitivt en poäng, men det finns (som så ofta) praxis som går i både den riktning du förespråkar och den som nämns i preambeln till 2004-års direktiv. Det som talar för att 10:2 LOU måste nämnas i FFU om myndigheten vill tillämpa den, är förstås kravet på förutsebarhet. Jag kan dock inte säkert säga vilken väg en domstol skulle gå i det enskilda fallet. Mitt råd är därför att en upphandlare, som vill ha möjlighet att tillämpa grunderna i 10:2 LOU vid sin prövning av leverantörer och anbud, bör ta det säkra före det osäkra och hänvisa till de aktuella lagrummet i FFU. Hör gärna av dig till mig per mail om du har fler funderingar kring denna frågeställning.

  7. Nu är det ju dock inte sant att möjlighet saknas. En lagakraftvunnen dom är en offentlig handling och det är alltså inte på något sätt omöjligt att ta reda på om personer är dömda för brott eller inte. Det är inte polisen man ska vända sig till utan domstolen. Om upphandlaren vill är det fullt möjligt att skicka ett mejl till samtliga 48 tingsrätter i Sverige med en lista och medföljande fråga, ”är XX med personnummer XXXXXX-XXXX dömd för brott i er tingsrätt?”. Det är det som är hela basen för Lex-base afärsidé. Det här är givetvis ett ganska omständigt och otympligt sätt att sköta det på men om man menar allvar med att följa upp 10 kap så får väl domstolsverket helt enkelt ta fram ett register enligt lex-base principen för upphandlare att söka i, eller inrätta ett system för hur sökningarna ska gå till och en funktion som får sköta sökningarna. Precis på samma sätt som skatteverket fått göra göra med SKV-4820. Man kan tycka vad man vill om 10 kap men att påstå att det inte går att kontrollera huruvida personer begått brott eller inte är en direkt lögn.

  8. För att beteckna något som lögn krävs uppsåt i syfte att äga vinning. Att påstå att upphandlaren inte kan öppna anbud på månen är ingen lögn även om det skulle gå att genomföra om vår existens hängde på det.

    Om mitt påstående om 10 kap. verkligen var en lögn skulle det innebära att det finns massor av myndigheter som skickar förfrågningar till domstolarna med frågor om personers eventuella brottslighet. Nu är det inte så. Att något går att genomföra rent tekniskt innebär inte att det görs. Det måste också rymmas inom befintlig resursram och vara någorlunda praktiskt. Och det är sant att denna kontroll inte genomför då den varken ryms inom befintlig resursram eller är praktiskt genomförbar.

    Pernillas artikeln handlar om hur 10 kap ska tillämpas. Min poäng är att denna kontroll inte ens är önskvärd. Brottslighet bör bekämpas av poliser, inte av upphandlare. Upphandlarens profession är affärsmannaskap, kunskap om process och affärsmodeller, kunskap om metoder och projektledning. Du kan inte upphandla med lagen som utgångspunkt lika lite som du som lärare kan utbilda med hjälp av skollagen. LOU är ingen affärsmodell. Skollagen är inget pedagogiskt verktyg. Lagen är bara ett rättesnöre.

  9. @Rickard, Det är en intressant lingvistisk akrobatik du utför när du menar att ditt påstående att det inte går att utföra kontrollen är sann (trots att den är falsk) eftersom att ingen de fakto utför kontrollen. Samtidigt som du i första stycket använder ett exempel på någonting som inte görs men som det ändå inte är en lögn att påstå….Jag blir förbryllad.

    Samtidigt erkänner jag att det är sant att det är ingen lögn om man inte vet om att det man säger är osant. Jag tar därför tillbaka mitt påstående om att du ljög. Jag står däremot fast vid att när du säger att”…….Det är till och med så att upphandlaren saknar möjlighet att kontrollera eventuell brottslighet om man lyckas fastställa vem som företräder ett bolag. En brottslings uppgifter är skyddade i lag och belagda med sekretess. Polisen varken vill eller får hjälpa till….” så far du med osanning.

    Nu har jag dessutom påpekat det så om du skulle fortsätta hävda detta, då blir det däremot en lögn.

    En brottslings uppgifter är inte alls skyddade i lag, de är inte heller belagda med sekretess och det är fullt möjligt att kontrollera om en person är dömd för brott eller inte.

    Att man inte kan få ut ett utdrag ur belastningsregistret ifrån polismyndigheten är en annan sak.

    Sen tycker jag det är väldigt märkligt att definiera lagen som ett ”rättesnöre”. En lag är en lag och den ska följas, framförallt av den offentliga sektorn. Om offentlig sektor inte följer lagen kan man knappast förvänta sig att medborgarna gör det. Du inte bara kan upphandla med lagen som utgångspunkt, du ska göra det. Allt annat är tjänstefel.

    Tycker man att regleringarna i 10 kap är orimliga så får man försöka påverka EU att göra nödvändiga förändringar i EU-direktivet så att dessa regleringar tas bort.

    Personligen tycker jag det är fullt rimligt att upphandlande myndigheter i största möjliga utsträckning förhindrar att skattepengar går till personer som omfattas av personkretsen i 10 kap. Att man idag inte avsätter resurser för att så sker tycker jag är det stora problemet här, inte lagstiftningen.

  10. Det är synd att behöva ockupera Pernillas artikel med denna debatt. Men det är inte varje dag man blir beskylld för att ljuga. Sist det hände mig var i lågstadiet tror jag. Uppenbarligen ser vi det på olika sätt. Om det är som du säger, att det går att kontrollera anbudslämnares eventuella brottslighet, varför görs det då nästan aldrig? Menar du att upphandlarna lata, okunniga eller obstruerar dom bara? Mitt intryck av upphandlare är det motsatta.

    Jag tycker hela diskussionen illustrerar hur fort debatt om offentlig upphandling spårar ur. Jämför med den pågående samhällsdebatten om skolan. Denna debatt handlar nästan uteslutande om skolans verksamhet, om pedagogiska verktyg och om personalens förutsättningar mm. Det är bara i undantagsfall som debatten handlar om skollagen. I offentlig upphandling är det ofta tvärt om. Där handlar debatten nästan uteslutande om lagen, om tolkningar och olika spetsfundiga vinklingar, som för att framhålla ”jag kan lagen bäst”. Det är bara tröttsamt.

Lämna ett svar

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *