Äntligen klara besked om referenser

Utvärdering av referenser är en sliten fråga – som fått svar. Carl Bokwall bjuder på vägledning kring hur man skiljer på tillåtna och otillåtna utvärderingskriterier vid upphandling.

Referenser används flitigt i offentliga upphandlingar, men det finns begränsningar för när och hur referenser får användas. Carl Bokwall analyserar frågan i ljuset av nya domar.

Ända sen EU-domstolens dom i Lianakis (mål C-532/06) har experter och domstolar tvistat om var gränsen går för tillåten utvärdering av anbudsgivarens tidigare erfarenhet, resurser och organisation. I Lianakis sa EU-domstolen att man inte får utvärdera omständigheter som huvudsakligen är hänförliga leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget på ett bra sätt eftersom sådana omständigheter är hänförliga till kvalificeringen av leverantörerna.

Utvärderingskriterier måste istället vara kopplade till att bedöma mervärden i anbudet, det vill säga hur anbudsgivaren avser att utföra just det uppdrag som upphandlingen gäller.

Strikt tolkning av Lianakis

Vissa tolkade Lianakis strikt och ansåg att det aldrig var tillåtet att utvärdera tidigare erfarenhet. Andra propagerade för ett flexiblare och mer nyanserat synsätt där erfarenhet är tillåtet att utvärdera förutsatt att utvärderingen tar sikte på faktorer som ger mervärde och identifierar det bästa anbudet – och inte huvudsakligen ser till anbudsgivarens allmänna förmåga.

Svenska domstolar har levererat en mängd motstridiga avgöranden. I vissa fall har det ansetts okej att utvärdera tidigare kunders uppfattning om leverantörernas utföranden av tidigare uppdrag, eftersom detta ansetts ha koppling till kvaliteten i anbudet. I andra fall har sådan utvärdering underkänts eftersom utförande av tidigare uppdrag huvudsakligen ansetts vittna om leverantörens allmänna förmåga att göra ett bra jobb och inte om mervärdena i det specifika anbudet.

Svensk praxis är motstridig

Motstridig svensk rättspraxis har enligt min uppfattning medfört att det alltjämt i många upphandlingar förekommer otillåten utvärdering av referenser eller av omständigheter som i huvudsak är hänförliga till leverantörernas allmänna förmåga att utföra uppdraget på ett bra sätt, såsom förekomsten i företaget av ett ISO-certifierat kvalitetsledningssystem.

I många upphandlingar förekommer otillåten utvärdering av referenser

Nu finns det dock tydligare vägledning om hur man ska skilja på tillåtna och otillåtna utvärderingskriterier: de nya upphandlingsdirektiven som kom den 26 februari 2014 och EU-domstolens dom den 26 mars 2015 i mål C-601/13 Ambisig.

I Ambisig klargjorde EU-domstolen att Lianakis inte utesluter utvärdering av kompetens och erfarenhet under vissa specifika omständigheter. Kvaliteten på fullgörandet av ett kontrakt kan på ett avgörande sätt vara beroende av vilken yrkeserfarenhet och utbildning de personer har som ska fullgöra kontraktet. Detta, poängterade EU-domstolen, gäller ”i synnerhet om kontraktsföremålet utgörs av tillhandahållande av intellektuella tjänster, till exempel – som i det nationella målet – utbildnings- och rådgivningstjänster.”

I vart fall vid intellektuella tjänster anses alltså skickligheten hos de personer som ska utföra uppdraget avgörande för bedömningen av arbetslagets yrkesmässiga kvalitet och denna kvalitet kan utgöra en oskiljaktig del av anbudet och är därmed tillåten att utvärdera. Detta gäller alltså redan idag.

Samma synsätt går igen i de nya direktiven. Av artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUF-direktivet framgår att det är möjligt att utvärdera kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande.

I direktivens inledande skäl klargörs att om sådan utvärdering sker bör den upphandlande myndigheten se till att personalen faktiskt uppfyller kvalitetsstandarderna och att avtalet reglerar att sådana personer endast får ersättas med lika kompetenta personer efter samtycke av den upphandlande myndigheten.

Genomslag i praktiken

Det är alltså viktigt att utvärderad kvalitet får genomslag i praktiken vid genomförandet av kontraktet. Det ska vidare vara fråga om nyckelpersoner vars yrkesskicklighet på betydande sätt påverkar utförandet av uppdraget eller som är avgörande för bedömningen av kvaliteten i anbudet eller som är en oskiljaktig del av anbudet. Detta innebär ett krav på en mycket nära koppling mellan den erfarenhet som utvärderas och de mervärden denna erfarenhet medför vid kontraktsutförandet.

Tidigare kunders omdömen om just sådana nyckelpersoner kan därför vara relevanta. Att ett företags dåvarande organisation utförde ett uppdrag på ett bra sätt för tre, eller till och med ett år sedan, betyder dock inte att anbudsgivarens nuvarande organisation kommer att lösa ett nytt uppdrag på ett bättre sätt än konkurrenterna.

Utvärdering av tidigare referenser och andra faktorer som inte på ett betydande sätt påverkar kontraktets utförande och är avgörande för bedömningen av anbudens kvalitetsnivå saknar därmed en sådan nära koppling till kontraktsföremålet som krävs och får inte utvärderas.

Carl Bokwall
Carl Bokwall

Advokat samt partner och en av grundarna till Bokwall Rislund Advokatbyrå (B.R.A). Har särskilt ansvar för byråns verksamhet inom offentliga affärer och upphandling. Carl rankas regelbundet högt som rådgivare inom sitt område. Mot bakgrund av att offentliga kontrakt utgör en viktig del av svenskt näringsliv och finansieras med allmänna medel ser han det som avgörande att upphandlingar går rätt till och att leverantören med bäst anbud utför uppdraget.

Carl Bokwall

Om Carl Bokwall

Advokat samt partner och en av grundarna till Bokwall Rislund Advokatbyrå (B.R.A). Har särskilt ansvar för byråns verksamhet inom offentliga affärer och upphandling. Carl rankas regelbundet högt som rådgivare inom sitt område. Mot bakgrund av att offentliga kontrakt utgör en viktig del av svenskt näringsliv och finansieras med allmänna medel ser han det som avgörande att upphandlingar går rätt till och att leverantören med bäst anbud utför uppdraget.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

2 reaktioner på ”Äntligen klara besked om referenser

  1. Intressant klargörande gällande referenstagning som jag själv tycker är alldeles för osund, vi har i flera fall uteslutits i upphandlingar på grund av att aktuell referensperson varit sjuk eller ledig vid tidpunkten då referensuppgift skulle hämtas. Hur ska jag som anbudsinlämnare kunna garantera att referenspersonen finns på plats när och om upphandlande myndighet väljer att hämta information. Känns som ett lotteri…

  2. Det finns många kreativa exempel på försök att utvärdera subjektiva egenskaper som i grunden är önskemål om ett visst beteende.Exempelvis referenser. Förfarandet bygger på en mycket märklig tanke – att metoden på något sätt skulle ge oss svaret på frågan om hur en leverantör kommer att sköta sig i framtiden om denne tilldelas kontraktet – och att detta beteende kan justeras med ett avdrag eller påslag på anbudspriset.

    Om vi vid morgonkaffet läste i tidningen att Stefan Löfven var den bästa statsministern och att vi borde välja honom i nästa val skulle vi antagligen reagera. Om det längre fram i artikeln framkom att källan till denna anmärkningsvärda information var tre av Stefan Löfvens kompisar skulle vi nog bli lite ställda. Är det verkligen en nyhet som ska stå i tidningen – att Stefan Löfvens kompisar tycker att han är bra?

    Alla inser också det olämpliga i att välja landets högsta ledare med denna metod. Det är därför svårt att förstå varför samma metod är bra vid skattefinansierade upphandlingar.

    Det första och mest uppenbara problemet är att antalet tillfrågade ur statistisk synvinkel är på tok för lågt. Dessutom odlar en del företag utvalda kunder just för att ha dem som referenser. Det går heller inte att avgöra om ett dåligt omdöme beror på att beställaren är oprofessionell eller på att leverantören faktiskt är dålig. Det går med andra ord inte att avgöra om referenten säger något om leverantören eller om sig själv. Alla organisationer förändras också över tid. Ingen organisation är statisk. Det är uppenbart att ett företags beteende hos en beställare för 6 eller 12 månader sedan inte automatiskt betyder att företaget har samma beteende i dag, hos en annan beställare, med en annan konsult, i en annan affär. Det gäller alldeles oavsett om omdömet var bra eller dåligt. Utvärdering av referenser är med andra ord inte ens en metod, det är ett rent påhitt.

    De som tror sig kunna utvärdera anbud på detta sätt har fel jobb. De borde i stället i den hårda verkligheten pröva sin teori om hur en leverantör kommer att bete sig i framtiden. Applicera den på företagsanalyser vid börsen. Om metoden fungerar skulle dessa trosvissa kunna ta plats bland världens mest efterfrågade analytiker.

    Förutom att metoden – nämligen att överlåta bedömningen av en leverantör till en för upphandlaren okänd person – är en form av kapitulation bör vi också fundera över följande:
    Kan en utomstående person verkligen klara av att bedöma ett företags lämplighet hos upphandlande myndighet? Framförallt som referenten sällan eller aldrig har läst förfrågningsunderlaget. Till detta ska läggas att upphandlaren sällan eller aldrig har kunskap om den exakta arten av uppdraget hos referenten. Jag menar att riskerna är uppenbara. I stället för att uppnå ökad kunskap om leverantören blir det mer ett fall av ”en blind leder en blind”.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *