Referenser används flitigt i offentliga upphandlingar, men det finns begränsningar för när och hur referenser får användas. Carl Bokwall analyserar frågan i ljuset av nya domar.

Ända sen EU-domstolens dom i Lianakis (mål C-532/06) har experter och domstolar tvistat om var gränsen går för tillåten utvärdering av anbudsgivarens tidigare erfarenhet, resurser och organisation. I Lianakis sa EU-domstolen att man inte får utvärdera omständigheter som huvudsakligen är hänförliga leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget på ett bra sätt eftersom sådana omständigheter är hänförliga till kvalificeringen av leverantörerna.

Utvärderingskriterier måste istället vara kopplade till att bedöma mervärden i anbudet, det vill säga hur anbudsgivaren avser att utföra just det uppdrag som upphandlingen gäller.

Strikt tolkning av Lianakis

Vissa tolkade Lianakis strikt och ansåg att det aldrig var tillåtet att utvärdera tidigare erfarenhet. Andra propagerade för ett flexiblare och mer nyanserat synsätt där erfarenhet är tillåtet att utvärdera förutsatt att utvärderingen tar sikte på faktorer som ger mervärde och identifierar det bästa anbudet – och inte huvudsakligen ser till anbudsgivarens allmänna förmåga.

Svenska domstolar har levererat en mängd motstridiga avgöranden. I vissa fall har det ansetts okej att utvärdera tidigare kunders uppfattning om leverantörernas utföranden av tidigare uppdrag, eftersom detta ansetts ha koppling till kvaliteten i anbudet. I andra fall har sådan utvärdering underkänts eftersom utförande av tidigare uppdrag huvudsakligen ansetts vittna om leverantörens allmänna förmåga att göra ett bra jobb och inte om mervärdena i det specifika anbudet.

Svensk praxis är motstridig

Motstridig svensk rättspraxis har enligt min uppfattning medfört att det alltjämt i många upphandlingar förekommer otillåten utvärdering av referenser eller av omständigheter som i huvudsak är hänförliga till leverantörernas allmänna förmåga att utföra uppdraget på ett bra sätt, såsom förekomsten i företaget av ett ISO-certifierat kvalitetsledningssystem.

I många upphandlingar förekommer otillåten utvärdering av referenser

Nu finns det dock tydligare vägledning om hur man ska skilja på tillåtna och otillåtna utvärderingskriterier: de nya upphandlingsdirektiven som kom den 26 februari 2014 och EU-domstolens dom den 26 mars 2015 i mål C-601/13 Ambisig.

I Ambisig klargjorde EU-domstolen att Lianakis inte utesluter utvärdering av kompetens och erfarenhet under vissa specifika omständigheter. Kvaliteten på fullgörandet av ett kontrakt kan på ett avgörande sätt vara beroende av vilken yrkeserfarenhet och utbildning de personer har som ska fullgöra kontraktet. Detta, poängterade EU-domstolen, gäller ”i synnerhet om kontraktsföremålet utgörs av tillhandahållande av intellektuella tjänster, till exempel – som i det nationella målet – utbildnings- och rådgivningstjänster.”

I vart fall vid intellektuella tjänster anses alltså skickligheten hos de personer som ska utföra uppdraget avgörande för bedömningen av arbetslagets yrkesmässiga kvalitet och denna kvalitet kan utgöra en oskiljaktig del av anbudet och är därmed tillåten att utvärdera. Detta gäller alltså redan idag.

Samma synsätt går igen i de nya direktiven. Av artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUF-direktivet framgår att det är möjligt att utvärdera kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande.

I direktivens inledande skäl klargörs att om sådan utvärdering sker bör den upphandlande myndigheten se till att personalen faktiskt uppfyller kvalitetsstandarderna och att avtalet reglerar att sådana personer endast får ersättas med lika kompetenta personer efter samtycke av den upphandlande myndigheten.

Genomslag i praktiken

Det är alltså viktigt att utvärderad kvalitet får genomslag i praktiken vid genomförandet av kontraktet. Det ska vidare vara fråga om nyckelpersoner vars yrkesskicklighet på betydande sätt påverkar utförandet av uppdraget eller som är avgörande för bedömningen av kvaliteten i anbudet eller som är en oskiljaktig del av anbudet. Detta innebär ett krav på en mycket nära koppling mellan den erfarenhet som utvärderas och de mervärden denna erfarenhet medför vid kontraktsutförandet.

Tidigare kunders omdömen om just sådana nyckelpersoner kan därför vara relevanta. Att ett företags dåvarande organisation utförde ett uppdrag på ett bra sätt för tre, eller till och med ett år sedan, betyder dock inte att anbudsgivarens nuvarande organisation kommer att lösa ett nytt uppdrag på ett bättre sätt än konkurrenterna.

Utvärdering av tidigare referenser och andra faktorer som inte på ett betydande sätt påverkar kontraktets utförande och är avgörande för bedömningen av anbudens kvalitetsnivå saknar därmed en sådan nära koppling till kontraktsföremålet som krävs och får inte utvärderas.