Fråga: I förstudien inför en kommande upphandling vill vi ta hjälp av en konsult för att kartlägga våra behov och även utforma delar av kraven i upphandlingen. Vad händer om företaget konsulten är anställd vid vinner upphandlingen? Uppstår någon form av jäv och hur kan vi förebygga det i sådant fall?
Joakim Lavér svarar: Denna fråga handlar om så kallat konsultjäv. Med konsultjäv avses det förhållandet att en leverantör haft i uppdrag av en upphandlande myndighet att medverka till utformandet av upphandlingsunderlaget, för att därefter delta i upphandlingen som anbudsgivare. Den dubbelt medverkande leverantören kan på så sätt anses ha erhållit otillbörliga konkurrensfördelar i strid med främst likabehandlingsprincipen, som återfinns i 1 kap. 9 § LOU. Det finns ingen uttrycklig bestämmelse om konsultjäv i LOU. Istället får varje situation bedömas för sig utifrån likabehandlingsprincipen och andra grundläggande principer, med ledning av de rättsfall som finns på området.
Konsultbolaget måste ges möjlighet att visa att någon konkurrensfördel eller intressekonflikt inte uppstått.
Om en offentlig upphandling har skett i strid med LOU på grund av exempelvis konsultjäv kan en domstol förordna om att upphandlingen ska göras om. En leverantör som har deltagit i en offentlig upphandling och missgynnats på grund av konsultjäv kan även väcka en skadeståndstalan riktad mot den anbudsgivare som har getts otillbörliga konkurrensfördelar på grund av konsultjävet (se till exempel Svea hovrätts dom i mål nr T 5227-14).
Bevisbördan hos konsultbolaget eller upphandlande myndighet
Av rättsfall från EU-domstolens följer att även om det finns skäl att behandla en anbudsgivare som deltagit i ett visst förberedande arbete på annat sätt än en anbudsgivare som inte utfört motsvarande arbete, kan ett konsultbolag som medverkat i förberedelsearbete till en offentlig upphandling inte automatiskt utestängas från en anbudsgivning. Konsultbolaget måste ges möjlighet att visa att någon konkurrensfördel eller intressekonflikt inte uppstått, varvid det är konsultbolaget självt som har bevisbördan för att så inte har varit fallet (se EU-domstolens dom i de förenade målen C-21/03 och C-34/03).
I de nya upphandlingsdirektiven finns även nya bestämmelser om intressekonflikter, och dessa bestämmelser utgör i stort sett en kodifiering av de rättsfall som har avgjorts av EU-domstolen på området. Regeringen har dock gjort bedömningen att Sverige uppfyller de krav som ställs i direktiven i fråga om intressekonflikter enligt befintliga regler i annan lagstiftning (bland annat förvaltningslagen) och att det därför inte är nödvändigt eller lämpligt att ta in särskilda jävsföreskrifter i nya LOU och LUF (jämför prop. 2015/16:195 del 1 s. 469).
Det är dock den upphandlande myndigheten som enligt kammarrättspraxis har bevisbördan för att likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts i en konsultjävssituation (se t ex Kammarrättens i Stockholm dom av den 11 februari 2010 i mål nr 6986-09). Vid bedömningen av om likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts ska enligt kammarrätten beaktas om myndigheten kan redogöra för omfattningen av konsultens uppdrag, vilket arbete som bedrivits, vilka kontakter som förekommit mellan konsultbolaget och den upphandlande myndigheten och vilken information som konsultbolaget tagit del av. För att undvika att konsultjäv uppstår är det därför klokt att som upphandlande myndighet se till att dokumentera information av det aktuella slaget om man anlitar en konsult som är anställd hos ett konsultbolag.