I svensk avtalsrätt gäller generellt den så kallade anbuds- och acceptmodellen för avtals ingående (se 1 kap. 1 § avtalslagen (1915:218)). Den som lämnar ett anbud är bunden av sitt anbud enligt löftesprincipen och kan inte återkalla det. När mottagaren accepterar anbudet föreligger ett ömsesidigt bindande avtal.
Avtalslagens regler är emellertid dispositiva, vilket innebär att parterna kan avtala om att bindande avtal uppkommer på andra sätt. Det är vanligt att parterna tidigt i en förhandling kommer överens om att bindande avtal uppkommer genom att båda parter undertecknar ett skriftligt avtal. Detta kallas ”avtalad skriftform”.
Avtalslagens regler för hur avtal ingås gäller även vid offentlig upphandling. Anbuds- och acceptmodellen medför vissa problem i förhållande till upphandlingslagarna, eftersom tilldelningsbeslutet kan innebära en accept av det antagna anbudet.
Om avtal ingåtts är upphandlingen avslutad, och det är inte möjligt att överpröva upphandlingen. I ett sådant scenario kan inte leverantörerna få en rättslig prövning av upphandlingen, och den upphandlande aktören hamnar i en knivig situation med ett antal risker (vi återkommer till det nedan). Så kan vi givetvis inte ha det.
Problemet har avhandlats i förarbetena till upphandlingslagarna, där lagstiftaren har påtalat vikten av att upphandlande myndigheter i upphandlingsdokumenten anger att avtal sluts genom ett (skriftligt) upphandlingskontrakt (se t.ex. prop. 2006/07:128 s. 381).
Det är ändå inte helt ovanligt att frågor uppkommer kring detta. Ett rykande färskt exempel är Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 8 mars 2024 i mål nr 7624-23. Målet rörde en ramavtalsupphandling och den upphandlande myndigheten tilldelade, den 17 november 2023, ramavtal till tio leverantörer. Tilldelningsbeslutet återkallades dock och ett nytt meddelades den 27 december 2023, eftersom den upphandlande myndigheten ansåg sig ha upptäckt ett fel i utvärderingen. I det nya beslutet ersattes en av de tilldelade leverantörerna av en annan leverantör.
Den leverantör som hade blivit av med sin tilldelning ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten kom fram till att tilldelningsbesluten (båda två) var avtalsrättsliga accepter av de lämnade anbuden, eftersom varken upphandlingsdokumenten eller något av tilldelningsbesluten innehöll någon tillräckligt tydlig skrivning som innebar att tilldelningsbeslut inte var en accept.
Genom det första tilldelningsbeslutet hade avtal alltså ingåtts och upphandlingen avslutats. Avtalen som ingicks genom det andra tilldelningsbeslutet var därför otillåtet direktupphandlade. De avtalen ogiltigförklarades därför. De avtal som ingicks genom det första tilldelningsbeslutet påverkas däremot inte av domen, utan gäller tills vidare.
Domen är dock överklagad till kammarrätten vid denna publicering, och det återstår alltså att se om förvaltningsrättens bedömning står sig.
En annan förekommande situation är att en tilldelad leverantör ångrar sitt anbud och inte vill skriva under avtalet. Den upphandlande myndigheten kan i sådana fall hävda att leverantören är avtalsrättsligt bunden genom sitt anbud och kräver skadestånd för avtalsbrott.
I båda situationerna ovan finns risk, beroende på vilken avtalsrättslig bundenhet som uppkommit. För en leverantör som blivit avtalsrättsligt bunden till sitt anbud, för att avtal har ingåtts, kan ett så kallade inomkontraktuellt skadeståndskrav bli väldigt kännbart. För en leverantör som inte är avtalsrättsligt bunden till anbudet är den skadeståndsrättsliga risken betydligt mer begränsad.
För upphandlande myndigheter som av misstag ingår avtal genom accept i tilldelningsbeslut finns risk för både civilrättsliga och upphandlingsrättsliga skadestånd, som kan uppgå till höga belopp, och för upphandlingsskadeavgift.
Upphandlande aktörer använder därför olika skrivningar i upphandlingsdokument och tilldelningsbeslut för att reglera när och hur avtal ingås. Normalt är avsikten antingen att båda parter blir avtalsrättsligt bundna vid samma tillfälle (när avtalet skrivs under) eller att leverantören ska anses avtalsrättsligt bunden redan genom sitt anbud medan den upphandlande myndigheten binds till avtalet genom sitt undertecknande.
Alltför ofta lämnas dock onödigt tolkningsutrymme. Till exempel kan det vara otydligt om ett krav på skriftlighet gäller båda parternas bundenhet eller bara den upphandlande aktörens. Tilldelningsbeslut kan innehålla information om avtalsspärr (som tyder på att tilldelningsbeslutet inte är en accept av anbudet, eftersom avtalsspärren ju innebär ett förbud mot avtalstecknande) men sakna en uttrycklig skrivning om att tilldelningsbeslutet inte är en accept, vilket var fallet i avgörandet från Förvaltningsrätten i Uppsala.
Även om frågan sällan ställs på sin spets är det otroligt värdefullt att regleringen är tydlig om det sker. Det är i grund och botten okomplicerat att säkerställa att frågan om hur avtal ingås är tydligt reglerad. Vårt medskick till alla upphandlande aktörer är därför att det är väl investerad tid att ägna dessa delar av upphandlingsdokumenten lite extra kärlek.
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 8 mars 2024 i mål nr 7624-23 är jätteunderhållande läsning och i sig en ganska bra sammanställning av äldre kammarrättsavgöranden, men jag har ytterst svårt att föreställa mig att det skulle hålla om det har överklagats till kammarrätten. Det är en aningen vågat att betrakta två tilldelningsbeslut som accepter och tillskapa en ny upphandling när detta svårligen kan betraktas som de tillfrågade ”avtalsparternas” uppfattning eller som handelsbruk.
Vad jag kan se av domen så tycks inte förvaltningsrätten ha kommunicerat ansökan och underlaget till nio av tio (?) leverantörer vars ”avtal” domstolen har ogiltigförklarat. Förutom att en sådan åtgärd sannolikt skulle ha resulterat i svar om att avtal inte ingåtts, så framstår det inte som i linje med kammarrättspraxis att riva upp ett avtal utan att den presumtiva avtalsparten får kommentera underlaget.
Men rättsfallet indikerar verkligen att man bör vara tydlig i upphandlingsunderlaget, om inte annat för att undvika sådana här processer. : )
Hej A, tack för din kommentar.
Domen väcker helt klart ett antal spännande frågor. Vi håller dock med dig om den viktigaste läxan är att helt enkelt undvika att situationen uppkommer.
Intressant!
Gällande sista meningen i stycket:
”För en leverantör som blivit avtalsrättsligt bunden till sitt anbud, för att avtal har ingåtts, kan ett så kallade inomkontraktuellt skadeståndskrav bli väldigt kännbart. För en leverantör som inte är avtalsrättsligt bunden till anbudet är den skadeståndsrättsliga risken betydligt mer begränsad.”.
Jag tänker att den skadeståndsrättsliga risken inte är särskilt mycket mindre, i det andra fallet. Om ett anbud är bindande, kan mottagaren framtvinga att avtal ingås (genom att, som ett första steg, meddela en viljeförklaring att ingå avtal). Att frånfalla ett bindande anbud (oavsett om avtal ingåtts) bör därför i normalfallet kunna föranleda skadeståndsskyldighet av samma principomfattning som ”kontraktsbrottsfallet”?
Sen kan det förstås finnas räddningsplankor, exvis att anbudet inte är/var bindande eller påståenden om oren accept.
Hej Severin, tack för din kommentar.
Som du skriver är utgångspunkten att anbud är bindande och att den upphandlande myndigheten kan framtvinga ett avtal. Vad vi menade med skrivningen som du citerar är att risken för skadestånd, och inte minst skadeståndets beräkning, påverkas av om det finns skrivningar i upphandlingen (eller anbudet) som innebar att anbudet inte är avtalsrättsligt bindande. Det är därför relevant att bedöma den avtalsrättsliga bundenheten av anbudet utifrån vad som står i upphandlingen gällande, bland annat, hur bindande avtal uppkommer.
Ännu ett gott skäl för den upphandlande myndigheten att vara tydlig kring detta, alltså.