Skada trots passivitet

Sammanfattning
Att en leverantör inte har påtalat otydligheter i upphandlingsdokumenten har inte ansetts medföra att leverantören inte kunnat lida skada, eftersom leverantören inte kunde förutse myndighetens godtyckliga tillämpning.

Fakta i målet
Härjedalens kommun och Härjegårdar Fastighets AB (den upphandlande myndigheten) genomförde en upphandling av arkitekttjänster. Tilldelningskriteriet som användes var det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet med utgångspunkt från bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Enligt anbudsunderlaget skulle utvärderingspriset räknas fram efter en muntlig anbudsgenomgång.

Månsson & Hansson (leverantören) lämnade anbud. Vid utvärderingen föll leverantören utanför rangordningen 1–3, trots att bolaget hade lämnat det lägsta priset. Leverantören fick lägre avdrag på sitt anbud än de antagna leverantörerna utifrån poängen från den muntliga anbudsgenomgången.

Leverantören ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning, eftersom leverantören inte påtalat bristerna i upphandlingen under anbudstiden. Leverantören ansågs därför inte lida skada.

Leverantören överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att utvärderingen av den muntliga anbudsgenomgången och utformningen av utvärderingen lämnat ett stort utrymme för godtyckliga bedömningar.

Vidare konstaterade rätten att det saknats uppgifter i upphandlingsdokumenten om vad som krävdes för att få en viss poäng i utvärderingen och hur olika frågor viktades. Det framgick inte heller av protokollen från anbuds­genomgångarna hur svaren utvärderades.

Den upphandlande myndigheten gavs därför en i praktiken fri prövningsrätt. Upphandlingen ansågs därmed ha utförts i strid med principerna om likabehandling och öppenhet.

Fråga var om leverantören visat att den lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU.

Med hänsyn till HFD 2022 ref. 4 I och II konstaterade kammarrätten att leverantörer har en skyldighet redan under anbudstiden att ställa frågor, begära kompletteringar och förtydliganden beträffande ofullständiga eller otydliga uppgifter i upphandlingsdokumenten.

Men leverantören hade varken före anbudsinlämnandet eller i samband med anbudsgenomgången begärt förtydliganden eller kompletteringar av den upphandlande myndigheten. Leverantören hade inte heller konkretiserat hur bristerna i förfrågningsunderlaget påverkat möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Leverantören hade därmed inte visat att leverantören hade lidit skada i förhållande till möjligheterna att utforma sitt anbud på bästa sätt.

Vad gällde utvärderingen av anbuden fann kammarrätten däremot att leverantören ändå kunnat lida skada av bristerna i upphandlingen.

Trots att det av upphandlings­dokumenten kunde utläsas vissa brister avseende utvärderingskriterierna, ansåg kammarrätten att det framstod som svårt för leverantören att redan i samband med anbudsgivningen kunna förutse att den upphandlande myndigheten skulle komma att tillämpa utvärderingskriterierna på ett godtyckligt sätt.

Eftersom leverantörens anbud hade det lägsta priset hade den godtyckliga anbuds­utvärderingen riskerat att medföra skada för leverantören.

Kammarrätten ansåg därför att det fanns skäl att ingripa mot den aktuella upphandlingen. Eftersom bristerna i upphandlingen bland annat kunde hänföras till det konkurrensuppsökande skedet, beslutade kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

Analys
Enligt HFD 2013 ref. 53 måste en leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling konkretisera på vilket sätt en brist i upphandlingen har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada.

Av HFD 2022 ref. 4 I och II framgår att vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.

En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör till exmpel redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden.

Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § LOU på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt.

Flera avgöranden från kammarrätter har kommit efter HFD 2022 ref. 4 I och II som ytterligare klargjort innebörden av den så kallade aktivitetsplikten. Kammarrätten i Göteborg har exempelvis i mål nr 4852-22 uttalat att en leverantör bör uppmärksamma den upphandlande myndigheten på alla brister i upphandlingsdokumenten som kan leda till att upphandlingen ska göras om.

Kammarrätten i Jönköping har å sin sida, i mål nr 324-23, klargjort att det inte kan krävas att en leverantör kvalificerar alla uppkommande frågor rättsligt, utan att aktivitetsplikten endast omfattar faktiska omständigheter.

Det nu aktuella målet kan möjligen innebära att aktivitetsplikten begränsas ytterligare. Aktivitetsplikten omfattar inte alla brister som kan leda till att upphandlingen görs om, utan endast sådana brister som kan leda till att upphandlingen görs om och som leverantören rimligen kunnat förutse redan vid anbudstillfället.

Det återstår att se vilket genomslag Kammarrätten i Sundsvalls avgörande kommer att få, en utveckling vi noga kommer att följa.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundvalls dom den 29 september 2023 i mål nr 1304–1305-23.

Juristpanelen