Sammanfattning
En anbudsgivare behöver inte påtala en brist i upphandlingsunderlaget redan under anbudstiden för att efter tilldelningsbeslutet kunna begära överprövning på grund av en sådan brist. Detta är förenligt med de effektivitetsmål som eftersträvas, trots att preklusion möjligen skulle kunna bidra till högre effektivitet i förfarandet.
Bakgrund
Sandvikens kommun genomförde en upphandling av ramavtal avseende måleriarbete. Förfarandet resulterade i att tre leverantörer antogs, rangordnade utifrån lägsta pris. Sandå, som rangordnades på tredje plats, ansökte om överprövning. Sandå menade att kommunen ställt upp golvpriser i strid med LOU. Eftersom Sandå hade kunnat lämna ett anbud med lägre prissättning, menade Sandå att bolaget lidit skada.
Kommunen menade å sin sida att ansökan skulle avvisas eller avslås. Kommunen anförde bland annat att inga frågor eller svårigheter för företagen uppkommit under annonseringstiden, vilket styrkte att kraven var förenliga med LOU.
Förvaltningsrätten fann att frågan i målet var om Sandå visat att kommunen brutit mot LOU, men att det först fanns skäl att beröra frågan om frister under upphandlingsförfarandet.
Förvaltningsrätten menade att EU-domstolen i målet Lämmerzahl konstaterat att tidsfrister i upphandlingsmål med preklusion som följd är tillåtna. Förvaltningsrätten ansåg också att varken svensk rätt eller rättsmedelsdirektiven innehåller ett uttalat krav på att kända brister ska påtalas inom en viss tid.
En vidare fråga var således enligt förvaltningsrätten i vilken mån domstolar kan verka för att upprätthålla de effektivitetsmål som eftersträvas i direktiven. Förvaltningsrätten hänvisade till nationella myndigheters skyldighet att så långt möjligt tolka nationell rätt utifrån bestämmelser i EU-direktiv (så kallad EU-konform tolkning). Domstolen nämnde också EU-domstolens dom i Grossman Air Service, där en person inte gavs rätt att begära överprövning av en upphandling efter tilldelningsbeslutet när personen inte deltagit i upphandlingen eller påtalat brister i den under själva förfarandet.
Med hänsyn till detta, att Sandå inte angrep tilldelningsbeslutet utan förfrågningsunderlaget, och att Sandå kände till bristen, fann förvaltningsrätten att Sandå inrättat sig efter kommunens krav. Sandå hade därför enligt förvaltningsrätten förlorat sin rätt att invända mot förfrågningsunderlaget, och ansökan avslogs.
Domstolens bedömning
I kammarrätten begärde Sandå att upphandlingen skulle göras om eller att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten. Bolaget menade bland annat att införandet av en preklusionsregel kräver lagstöd, vilket saknas.
Kammarrätten påpekade att preklusion i upphandlingsförfarandet innebär en tidsfrist för när en ansökan om överprövning av förfrågningsunderlaget kan göras. Domstolen anmärkte också att en preklusionsfrist inte införts i den svenska upphandlingslagstiftningen, även om frågan diskuterats i förarbetena.
Till skillnad från förvaltningsrätten fann kammarrätten därför att det inte fanns stöd för att Sandå skulle ha gått miste om sin möjlighet att ansöka om överprövning, och beslutade att återförvisa målet till förvaltningsrätten.
Analys
Målet väcker vårt intresse eftersom förvaltningsrätten genom sin tolkning av den nationella rätten i ljuset av EU-rätten ålägger en leverantör skyldigheter som den svenska lagstiftaren valt att inte införa i upphandlingslagstiftningen.
Som kammarrätten påpekar finns ingen preklusionsregel i svensk rätt. I propositionen 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, påpekades att en sådan regel skulle leda till gränsdragningsproblem kring vilken del av upphandlingsförfarandet en ansökan om överprövning egentligen avser, vilket skulle begränsa regelns tillämpning i praktiken.
Flera remissinstanser lyfte i gengäld samma fördelar med en preklusionsregel som förvaltningsrätten i form av effektivitetsvinster, och menade att belastningen på domstolarna skulle minska då processerna förmodades bli färre. I propositionen togs likväl förslaget tillbaka. Preklusionsfrister under anbudstiden föreslogs därefter i en utredning år 2015 och så sent som 2020 behandlades förslaget om sådana frister på nytt men togs tillbaka.
Även om det kan vara förenligt med EU-direktiv att förhindra en part som inte själv deltagit i ett upphandlingsförfarande att begära överprövning av förfarandet efter dess avslutande (Grossman Air Service), innebär det inte att en generell preklusionsregel krävs eller bör beaktas i nationell lagstiftning.
Tvärtom medger det så kallade ändringsdirektivet och EU-domstolens praxis (i bland annat Lämmerzahl) att medlemsstaterna inför preklusionsfrister under anbudstiden utan att ställa upp ett sådant krav. I det här fallet hade dessutom sökande leverantör deltagit i förfarandet, och hade därför ett reellt intresse i att upphandlingen genomfördes korrekt. Till skillnad från förvaltningsrättens dom är kammarrättens dom därför både förenlig med svensk rätt och EU-rätten.
Utöver frågan om preklusionsregelns vara eller icke vara finns det också en metodologisk fråga, nämligen betydelsen av EU-konform tolkning.
LOU:s regler om rättsmedel grundar sig på rättsmedelsdirektiven, vilket innebär att svensk rätt ska tolkas så att direktivens målsättningar uppnås. Det är osannolikt att det här kan tolkas som att svenska domstolar skulle behöva tillämpa preklusionsregler när några sådana krav varken finns i relevanta direktiv eller praxis från EU-domstolen, vilket gör förvaltningsrättens dom speciell.
En så långtgående skyldighet att ta tillvara EU-rättens intressen som förvaltningsrättens dom ger uttryck för tycks alltså varken vara förenlig med grundläggande förutsebarhetskrav eller krävas av EU-rätten i sig. För långtgående preklusionsregler skulle snarare kunna hindra EU-rättens effektiva genomslag, om det skulle innebära att upphandlingar i strid med LOU tillåts med rättsförlust som följd för leverantörer.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 22 juni 2021 i mål nummer 1157-21.
Juristpanelen
Det är synd att kammarrätten i domen inte bemöter förvaltningsrättens argumentation kring direktivkonform tolkning, utan bara (lite fegt) konstaterar att det inte finns någon uttrycklig preklusionsfrist i lagen. Jag tycker att förvaltningsrätten argumenterar väl och har rätt. Det är bara en tidsfråga innan det följer tydligt av praxis (svensk eller europeisk) att agerande likt Sandås i detta fallet inte ska löna sig.
Det är möjligt att svensk upphandlingslagstiftning kommer att få preklusionsfrister med tiden, men en sådant förfarande – precis som din åsikt – utgör i dagsläget de lege ferenda.
Kammarrättens agerande var knappast fegt utan helt i linje med legalitetsprincipen (jmf. 1 kap. 3 §, 3 st. i regeringsformen). Kanske något för alla uppfinningsrika upphandlare att fundera på när de hittar på nya upphandlingsrättsligt främmande sätta att utforma förfrågningsunderlag.
”Land ska med lag byggas”
Well said Jakob.
Det är klart spännande när förvaltningsrätten blir lite kreativ och ska övertolka EU-rätten men här tycker jag att de gjorde övertramp. Att inskränka på möjligheten att överpröva myndigheters felaktigheter och brister vore dessutom skadligt för dess förtroende. #InteMittDeLegeFerenda.
Nja, det är ju inte så att direktivkonform tolkning är något som förvaltningsrätten har hittat på. Det är en riktig grej som finns inom EU-rätten och ska tillämpas om förutsättningarna är uppfyllda.
Själva poängen med sådan tolkning är att regler kan gälla som inte står uttryckligen i den nationella lagen. Att bemöta sådan argumentation med att en uttrycklig preklusionsregel saknas i lagen eller med legalitetsprincipen är ju inget svar. Man får istället förklara varför förutsättningarna för direktivkonform tolkning inte är uppfyllda. Tyvärr är svenska domstolar lite rädda för EU-rätt.
Det kan även vara bra att hålla i tanken att principen om skadelidandes skyldighet att begränsa sin skada gäller och tillämpas inom skadeståndsrätten i vart och vartannat skadeståndsmål, utan att framgå av lagen. Det funkar fint ändå.
Direktivkonform tolkning kan i överprövningsmål vara relevant vid bedömning av i angivna rekvisit i upphandlingslagstiftningen, särskilt vad gäller överträdelser mot upphandlingsprinciperna och konkurrensbegränsningsregeln i 4 kap. 2 § (precis som vid lagtolkning utifrån förarbeten till lagen).
Eftersom direktiv inte har direkt effekt kan de inte göras gällande utan att det specifika innehållet i direktivet införlivats i den nationella lagstiftningen. Som framgår av artikeln valde man aktivt att inte införa några preklusionsregler i LOU.
En annan sak är det med det EU-rättsliga upphandlingsförordningarna. Dessa har ju direkt effekt och kan därför göras gällande utan stöd i lag, men det saknar relevans i sammanhanget.
Att ställa krav på att anbudsgivarna ska påtala fel i upphandlingsdokumenten under anbudstiden utan att ö.h.t. ha något stöd i LOU är rättsfrämmande och strider därför mot legalitetsprincipen.
Vad gäller skadebegränsande skyldigheter är detta något som däremot kan bli relevant vid civilrättsliga skadeståndsmål mot upphandlande myndigheter i allmän domstol (men inte i överprövningsmål i förvaltningsdomstol). Principen om att den skadelidande medverkat till skadan eller att denne inte begränsat sin skada ska påverka skadeståndsfrågan kan då göras gällande eftersom det bl.a. följer av skadeståndslagen. Av NJA 2016 s. 369 att döma synes dock anbudsgivarens skadebegränsande möjligheter ha låg betydelse.
Intressant!
1) En liten påminnelse hur långt FR är beredda att gå för att försvara en ohållbar myndighetsbeslut. Det är så pinsamt att se. Att sätta upp golvpriser bryter mot lagen och det är obestridligt. Golvpriser kan både gynna eller missgynna en anbudsgivare. Det är FÖRST EFTER tilldelningsbeslutet det står klart vilket blev fallet och vem har lidit skada. Och det är den leverantör som kan bevisa att den lidit skada som kan överpröva beslutet. Detta kunde med andra ord inte gå annorlunda för att vara rätt!
2) Om preklusionsfrist mot förmodan skulle bli verklighet så blir upphandlingar så mycket mer komplicerade. Det är idag många små eller stora brister i upphandlingar som aldrig blir föremål för en överprövning. Om ingen överprövar finns det enligt lagen inga hinder för att slutföra upphandlingen. Kanske skulle plötsligt 20-30% av alla upphandlingar behöva överprövas före anbudstidens utgång – något som är ovanligt idag.