Överprövningar är ett hett ämne i debatten kring offentliga upphandlingar. Det lyfts fram att antalet överprövningar är ett stort problem och att många av dessa är ogrundade. Lösningen sägs vara att föra in sanktioner och avgifter. Det leder kanske till färre överprövningar men inte till bättre affärer och lägre kostnader för samhället.
Då 70 procent av alla överprövningar avslås kan man dra slutsatsen att de flesta överprövningar är ogrundade eller så kallade okynnesöverprövningar. Det är en förhastad slutsats. Först kan konstateras att leverantörerna vinner 30 procent av alla överprövningar. Med min erfarenhet vid förvaltningsdomstol vågar jag påstå att det är en hög siffra.
Det är leverantören som måste visa att upphandlande myndighet har gjort ett upphandlingsrättsligt fel och att det felet har lett till skada för denne. Leverantören tappar många gånger målet för att det inte går att bevisa felet eller att felet har resulterat i skada. Den som överprövar kan ha full vetskap om att den leverantören som antagits inte uppfyller de obligatoriska kraven eller inte har kapacitet att uppfylla uppdraget men saknar möjligheter att visa detta. Det förekommer även riktade upphandlingar där det är svårt för leverantören att visa att fel har begåtts.
Min erfarenhet är att det nästan alltid finns godtagbara skäl till att en leverantör överprövar och att det ofta beror på den upphandlande myndighetens agerande.
Det finns såklart fall där leverantörens främsta syfte med överprövningen är att förlänga tidigare avtal, men upphandlande myndighet kan undvika det genom att upphandla det nya avtalet med större marginal så att tidigare leverantör har möjlighet att anpassa verksamheten efter de nya förutsättningarna.
Tyvärr är det inte ovanligt att upphandlande myndighet ställer krav som är oförenliga med branschen eller som är tekniskt omöjliga att uppfylla. Det är inte heller ovanligt att upphandlande myndighet ställer ojämlika och ensidigt dikterande villkor med oskäliga viten där det är osäkert om vitet kommer att användas. Det förekommer också att upphandlande myndighet antagit ett anbud trots att priset varit så lågt att det är tekniskt omöjligt att fullfölja uppdraget utan att bryta mot avtalet.
Allt detta leder till frustration hos leverantörer. Jag har flera gånger fått höra att ”Nu får det banne mig vara nog!”. Överprövning är den sista utvägen för att uppnå ”rättvisa”. Att förhindra överprövningar genom sanktioner som riktas mot leverantörerna löser inte huvudproblemet utan behandlar bara symptomen.
Jag vill inte lägga all skuld på upphandlande myndighet utan belysa att det oftast finns skäl till att leverantören överprövar och att insatserna bör läggas på att komma åt skälen till överprövningen. Den upphandlande myndighet måste få de resurser som krävs för att göra riktigt bra upphandlingar som också kan följas upp.
Upphandlande myndighet måste förstå att leverantör också måste tjäna pengar på avtalet. Är kraven väldigt beställarvänliga försöker leverantören ändå att hitta möjligheter och luckor i avtalet för att tjäna pengar. Att utforma upphandlingar i dialog med branschen och ställa väl avvägda och uppföljningsbara krav leder till bra affärer för båda parter och minskar överprövningarna. En leverantör som förlorar ett avtal på schysta grunder väljer mycket sällan att ansöka om överprövning.
Maria Krantz
Jurist och anbudskonsult, Ted Law
”Den upphandlande myndighet måste få de resurser som krävs för att göra riktigt bra upphandlingar som också kan följas upp.”
Nu är jag lyckligt lottad som arbetar i en organisation där resurser finns och överprövningar hör till ovanligheten. Överlag råder dock en oöverskådlig brist på kvalificerade upphandlare, fråga vem som helst i rekryteringsbranschen. (Samma brist råder förvisso i många branscher.)
Samtidigt så förväntas kommuner att leverera varor och tjänster till medborgarna. Vägar ska hållas körbara, VA ska fungera, mat ska serveras till skolbarn och äldreboenden, ja listan kan göras lång.
Att angripa problemet med mer resurser som en universallösning, skulle såklart ge oss en effektivare upphandling i Sverige. Det skulle också ge oss en bättre sjukvård, ett starkare rättsväsende, effektivare försvar och en högre kvalitet på undervisningen.
Om förvaltningsdomstolen fick mer resurser så skulle överprövningar kanske inte ens vara ett problem, då de skulle kunna handlägga sina ärenden omgående?
Nu har vi inte den lyxen, vare sig i ett ymnighetshorn med pengar eller en personalpool med kvalificerade människor som ivrigt väntar på att bli anställda. Då tycker jag det är sunt att angripa problemet från fler vinklar.
Hej Marcus, se mitt svar nedan.
Tack för din kommentar Marcus och du har absolut rätt! Men det jag vill lyfta fram är att fokus i överprövningsdebatten har varit på antalet överprövningar och kostnaderna för dessa samt hur överprövningar kan undvikas. Man glömmer bort skälen till överprövningarna. Mitt budskap är också är att det inte alltid krävs mer resurser för att göra bra upphandlingar som INTE resulterar i överprövningar. Jag har själv jobbat som upphandlare och min erfarenhet är att jag lyckades allra bäst när jag förde en dialog med leverantörerna, när jag lyssnade och behandlade leverantörerna respektfullt och tog del av deras branschkunskaper. Som jag avslutade artikeln, så brukar sällan en leverantör som förlorar en affär på schysta grunder välja att ansöka om överprövning. I artikeln belyser jag därför även att upphandlande myndighet behöver ändra sitt förhållningssätt. Men jag när det kommer till resurser så är jag också övertygad om att rätt resurser och kompetens till upphandlande myndighet minskar kostnaderna för samhället i stort. Det handlar inte bara om att minska kostnaderna för överprövningar utan även kostnaderna som är förenade med att en dålig affär ”klarar” en överprövning eller inte överprövas eller följs upp etc. Mitt budskap vad gäller resurser är inte att man ska överösa upphandlande myndighet med resurser utan det handlar såklart också om rätt resurser.
Hej och tack för ditt förtydligande. Självklart ska affärer skötas schysst, men:
-Du kan aldrig förvänta dig att bli kramad och gullad av en köpare, det är nämligen köparen som betalar.
-Det är köparen som bestämmer vad som ska köpas, det är nämligen köparen som betalar.
-Om du inte får en affär, så kan du antingen klaga (i offentlig upphandling) eller så går du på nästa affär. Det sistnämnda ökar omsättningen.
En överprövning som berör en utförandeentreprenad (AB04) skjuter ofta (men inte alltid) projekt i sank, eftersom hela tidplanen skjuts fram 3-6 månader. För köparen leder det till en reell förlust, då projekteringskostnaden redan är debiterad och betald. Den förlusten tar köparen oavsett hur domen ser ut, för det är handläggningstiden som leder till kostnaden.
Jag kan inte acceptera ett system, som leder till 70% ”friande” domar, där den reella kostnaden trots detta alltid hamnar på köparen.
Jag råder därför till att utvärdera med lägsta pris, så slipper man oftast onödiga konflikter.
Hej igen Marcus,
Jag tror att du har missuppfattad min artikel och det jag senare har försökt förtydliga. Jag ber om ursäkt för min otydlighet.
Det är självklart att ingen leverantör förväntar sig att bli kramad och gullad av köparen/upphandlaren utan endast att denne visar leverantören respekt. Jag har tyvärr erfarenhet av att upphandlare har sagt till mig att (och då jobbade jag som upphandlare) ”jag pratar inte med leverantörerna för de försöker bara luras”! Det tycker jag visar på brist på respekt. Nu menar jag såklart inte att alla upphandlare beter sig så men det förhållningssättet förekommer tyvärr.
Det är också självklart att det är köparen som ska bestämma vad denne vill köpa men det kan också vara bra att i samband med det beslutet också lyssna på vad branschen kan erbjuda och följa med i utvecklingen av marknaden. Som jag skrev i artikeln är det inte ovanligt att beställarna ställer villkor som för leverantören är helt omöjliga att uppfylla.
Jag förstår att du jobbar inom entreprenad och därför är det extra viktigt att ingen av era projekt överprövas. Det förstår jag eftersom det såklart leder till förseningar av projekt som resulterar i kostnader och olägenheter. Jag har också förstått att du jobbar i en organisation som har resurser och med ett fåtal överprövningar. Min debattartikel förespråkar just er typ av organisation och att fler bör följa ert exempel när det gäller resursfrågan. Men du hävdar att du inte kan acceptera ett system med 70 procent ”friande” domar där den reella kostanden hamnar på köparen.
När det gäller det sistnämnda så delar jag inte din uppfattning av flera skäl. För det första så ankommer det på leverantören att i domstolen kunna visa att det föreligger ett fel. Det ställs höga beviskrav varför det ofta är mycket svårt att bevisa felet. Det innebär att många av de s.k. ”fria” domarna ändå vara fel. För det andra så drabbar inte bara kostnader eller olägenheter upphandlande myndighet utan även vinnande leverantör.
Jag menar att debatten är snedvriden och fokuserad på antalet överprövningar. Jag har t.ex. inte hört mycket om att överprövningarna minskade förra året med 22 procent jämfört med 2016, se https://www.konkurrensverket.se/upphandling/statistik/overprovningsarenden-i-domstol/. Som du skrev i din första kommentar så är det sunt att angripa problemet från fler vinklar!
En friande dom är trots allt en friande dom. Sedan är det upp till högre instans att avgöra om den är felaktig eller inte.
Vi är i alla fall överens om att många överprövningar är onödiga oavsett skälen bakom. Det är alltid något;)
Ja, absolut, och att föra en dialog kring alla skälen bakom kan ju faktiskt resultera i färre överprövningar 😉
Hej Sommarsverige
Maria, du skriver följande i din artikel: ” Den som överprövar kan ha full vetskap om att den leverantören som antagits inte uppfyller de obligatoriska kraven eller inte har kapacitet att uppfylla uppdraget men saknar möjligheter att visa detta.”
I detta fall är det väl ändå den upphandlande myndigheten som har förlorat? Om en leverantör ljuger om sin kapacitet har inte den upphandlande myndigheten gjort något fel, varken enligt LOU eller på något annat, sätt så någon annan kan inte lida skada. Däremot har den upphandlande myndigheten ett avtal som inte är värt något och måste antagligen börja om. Var ska den myndigheten vända sig? Att driva en process i vanlig domstol hjälper inte patienter att bli friskare. Nej, i det läget är det mest synd om de som ska ha produkten/tjänsten.
Branschorganisationerna tillsammans med de upphandlande myndigheterna borde tillsammans stävja denna typ av anbudslämnande.
Hej Gun,
Jag ber om ursäkt för så sent svar men jag uppmärksammade först nu att du hade kommenterat artikeln.
Du har självklart rätt att det också kan vara så att upphandlande myndighet drabbas av att anta en leverantör som de facto inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlagen. Tyvärr så hjälper inte den senare upptäckten den leverantör som skulle ha antagits som leverantör om denne hade haft möjlighet att visa detta i domstol. Det blir en ”no win-no win” situation. Tyvärr så orkar sällan upphandlande myndighet driva frågan och häva avtal när det senare framkommer att en leverantör inte uppfyller kraven. Detta menar jag leder till en ond cirkel och bidrar till att fler leverantörer ”chansar” och lämnar oseriösa anbud. Att domstolarna lägger en så hård bevisbörda på leverantörerna i dylika fall leder därför inte sällan till dåliga affärer för upphandlande myndigheter.