KKV:s ansökan saknar stöd i lagen

Både de rättsliga och de faktiska omständigheterna i ärendet har beskrivits av Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå, i en tidigare artikel på Inköpsrådet och jag kommer därför inte att utveckla dessa närmare här. För denna artikels vidkommande behöver ni dock känna till följande.

1. Uddevalla Skolskjuts AB hade förlitat sig på den svenska lagtexten när bolaget tillämpat det så kallade Teckal-undantaget för att tilldela ett kontrakt.
2. Enligt den svenska lagtexten skulle Uddevalla Skolskjuts självt, snarare än det bolag som tilldelades kontraktet, uppfylla det så kallade verksamhetskriteriet. Det gjorde Uddevalla Skolskjuts.
3. Enligt det bakomliggande direktivet är det emellertid otydligt om det är den köpande eller säljande parten som ska uppfylla verksamhetskriteriet.
4. Det finns goda skäl att tro att den svenska lagtexten utgör en felimplementering av direktivet i detta hänseende och att verksamhetskriteriet rätteligen ska uppfyllas av den säljande parten.
5. Uddevalla Skolskjuts har alltså agerat på ett sätt som enligt den svenska lagtexten medger grund för direkttilldelning men som kan ifrågasättas utifrån hur direktivet är formulerat, i vart fall vid en analys av vad syftet med bestämmelsen kan anses vara.

I en sådan situation åligger det egentligen Uddevalla Skolskjuts (och andra myndigheter) enligt principen om lojalt samarbete (se artikel 4.3 i EU-fördraget) att avstå från att tillämpa de delar av den svenska lagstiftningen som (sannolikt) utgör en felimplementering av upphandlingsdirektiven.

Uddevalla Skolskjuts skulle således (enligt fördraget) egentligen ha undvikt att tillämpa det svenska Teckal-undantaget på ett sätt som sannolikt är oförenligt med direktivet. Inom ramen för sin behörighet bör Uddevalla Skolskjuts, enligt samma princip, även verka för att avveckla det aktuella kontraktet.

Det kan således, på förhållandevis goda grunder, göras gällande att Uddevalla Skolskjuts gjorde fel när bolaget tilldelade det aktuella kontraktet. Detta trots att skolskjutsföretagets agerande, såvitt jag kan bedöma av Konkurrensverkets ansökan, var förenligt med ordalydelsen i LOU:s bestämmelser om verksamhetskriteriet.

Man kan tycka att Uddevalla Skolskjuts bör förlåtas detta fel. Bolaget agerade i enlighet med LOU, vilket Konkurrensverket också medger. Uddevalla Skolskjuts misstag var således föranlett av ett väsentligen större misstag begånget av den svenska lagstiftaren. Vad bolaget gjort är således fel, men förståeligt och överskuggas naturligtvis av lagstiftarens misstag.

Varken Uddevalla Skolskjuts eller den svenska lagstiftarens fel kan emellertid mäta sig med det fel som Konkurrensverket begår i sin ansökan om upphandlingsskadeavgift.

En grundläggande princip i såväl EU som alla moderna rättsstater är legalitetsprincipen, närmare bestämt principen om att myndighetsutövning ska ha stöd i lag. Vad gäller just upphandlingsskadeavgift framgår det bland annat av 21 kap. 1 och 2§§ LOU att Konkurrensverket får ansöka om upphandlingsskadeavgift om en upphandlande myndighet slutit avtal utan föregående annonsering enligt LOU:s bestämmelser.

Enligt 3 kap. 11 § LOU gäller LOU emellertid inte för intern upphandling som skett enligt LOU:s bestämmelser 11-16 §§. Konkurrensverket har med andra ord inte behörighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift vid intern upphandling som skett enligt LOU:s bestämmelser. Som framgår av 22 kap. 1 § LOU har Konkurrensverket inte rätt att bedriva tillsyn annat än vad avser tillämpningen av LOU. Någon behörighet att därutöver också bedriva tillsyn och utdöma upphandlingsskadeavgift för överträdelser av de bakomliggande upphandlingsdirektiven eller för bristande iakttagande av EU-fördragets bestämmelser om lojalitet har Konkurrensverket inte.

Om en upphandlande myndighet agerar på ett sätt som är förenligt med LOU men oförenligt med det bakomliggande direktivet kan Konkurrensverket således inte ansöka (eller numera besluta) om upphandlingsskadeavgift mot en sådan myndighet[1]. Skälet till detta är, kort sagt, att Sverige är en rättsstat och att även EU bygger på rättsstatens principer, däribland legalitetsprincipen.

I sin ansökan åberopar Konkurrensverket direkt effekt av direktivsbestämmelser till grund för sin rätt att ansöka om upphandlingsskadeavgift trots att Uddevalla Skolskjuts agerat i enlighet med LOU:s bestämmelser. Det finns flera helt grundläggande problem med detta resonemang.

1. Det avgörande (Sambre & Biesme, C-383/21) som Konkurrensverket hänvisar till som stöd för att Teckal-undantaget överhuvudtaget skulle kunna ha direkt effekt avser upphandlande myndigheters rätt att åberopa detta undantag. Detta eftersom Teckal-undantaget förmedlar en rättighet för den upphandlande myndigheten att i vissa fall direkttilldela kontrakt. Den aktuella bestämmelsen förmedlar, naturligtvis, ingen rätt för Konkurrensverket att bedriva viss tillsyn eller ansöka om upphandlingsskadeavgift.
2. Det bakomliggande upphandlingsdirektivet förmedlar överhuvudtaget inga rättigheter till Konkurrensverket. De rättigheter som direktivet förmedlar förmedlas antingen till leverantörer eller till upphandlande myndigheter. Upphandlingsskadeavgift för otillåten direktupphandling är ett rent svenskt påfund och inte ett genomförande av upphandlingsdirektiven.
3. Konkurrensverket (och alla andra myndigheter) ska visserligen tolka LOU i ljuset av de bakomliggande direktiven men denna skyldighet gäller inte contra legem (det vill säga i fall som detta, när en sådan tolkning är oförenlig med LOU:s ordalydelse). Konkurrensverket anger självt i sin ansökan att LOU:s bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som är förenligt med unionsrättens krav och därför inte får tillämpas. Det är således inte möjligt för Konkurrensverket att ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift genom så kallad direktivkonform tolkning.

Det finns naturligtvis ingen möjlighet för Konkurrensverket att i egenskap av tillsynsmyndighet åberopa direkt effekt för att utverka en sanktionsavgift för överträdelse av de upphandlingsdirektiv som ligger till grund för LOU, detta i synnerhet som dessa direktiv inte överhuvudtaget nämner någon rätt till upphandlingsskadeavgift. Att Konkurrensverket uppenbarligen tror att det ändå är möjligt är ett uttryck för en grundläggande brist i verkets förståelse för såväl unionsrättens som rättsstatens principer.

Att en myndighet har agerat i enlighet med LOU:s ordalydelse är inte en förmildrande omständighet vid fastställande av en upphandlingsskadeavgifts storlek utan ett absolut hinder mot att en sådan avgift överhuvudtaget döms ut.

Eftersom Konkurrensverket överhuvudtaget inte kan åberopa direkt effekt saknar det egentligen betydelse, men det bör avslutningsvis ifrågasättas om bestämmelsen om verksamhetskriteriets tillämpning vid köp mellan systerbolag verkligen är tillräckligt tydlig och precis för att överhuvudtaget ligga till grund för direkt effekt. I detta avseende kan följande noteras:

1. Den svenska lagstiftaren har uppenbarligen inte tolkat bestämmelsen på det sätt som Konkurrensverket nu gör gällande.
2. Konkurrensverket självt är otydligt kring huruvida verksamhetskriteriet måste vara uppfyllt både för den köpande och säljande parten eller endast för den säljande parten.
3. Konkurrensverket landar i sin bedömning inte genom en läsning av direktivtextens ordalydelse (vilken är påtagligt vag i denna del) utan genom ett förhållandevis långt ändamålsresonemang. Det kan ifrågasättas om bestämmelser som fordrar sådana resonemang verkligen uppfyller de krav på tydlighet och precision som direkt effekt förutsätter.

Man kan konstatera att tre allvarliga fel har gjorts. Det första felet var när den svenska lagstiftaren gjorde en feltolkning av den bakomliggande direktivbestämmelsen. Det andra felet begicks när Uddevalla Skolskjuts AB inte avstod från att tillämpa den felaktigt utformade svenska lagtexten. Det tredje, och i särklass allvarligaste, felet begår nu Konkurrensverket genom att ansöka om upphandlingsskadeavgift utan lagstöd.

Det positiva i sammanhanget är att alla dessa fel går att rätta till. Den svenska lagstiftaren kan ändra verksamhetskriteriet så att det endast tar sikte på säljarens verksamhet och inte köparens. Uddevalla Skolskjuts AB kan avveckla det aktuella avtalet och undersöka andra former för att tillgodose sina behov.

Slutligen kan Konkurrensverket återkalla sin ansökan om upphandlingsskadeavgift. Det ska bli spännande att se vad som händer först.

Erik Olsson
Advokat (och inte ombud i målet)
Kahn Pedersen

[1] LOU återges här i den lydelse som gäller för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Numera kan Konkurrensverket direkt besluta upphandlingsskadeavgift utan att ansöka hos förvaltningsrätten.