För en kort tid sedan presenterade regeringen ett antal förslag på ändringar av reglerna om icke-direktivstyrda upphandlingar.
Syftet med lagrådsremissen och dess förslag är att på ett generellt plan förenkla och förtydliga de icke-direktivstyrda reglerna om upphandling. I detta avseende uttalar regeringen även att ”den administrativa bördan för alla inblandande aktörer bör (…) minimeras”(se Lagrådsremissen, s. 83. ).
I en tidigare artikel har jag och min kollega Kristian Pedersen kunnat konstatera att de förslag som lämnas i lagrådsremissen förhoppningsvis kommer att uppnå detta syfte, och leda till att samtliga inblandade parter i framtiden kommer att få en minskad administrativ börda i samband med icke-direktivstyrda upphandlingar.
I ett avseende kan det däremot redan nu konstateras att så inte är fallet. Det gäller förnyade konkurrensutsättningar enligt LUF.
Enligt regeringens förslag till ny bestämmelse i 19 kap. 19 § LOU ska upphandlande myndigheter i framtiden vara skyldiga att skicka ett meddelande om tilldelningsbeslut, även när det rör sig om avtal som tecknas inom ramen för förnyade konkurrensutsättningar. Det är i sig ingenting konstigt, utan är en skyldighet som redan i dag finns för förnyade konkurrensutsättningar som genomförs med stöd av de direktivstyrda bestämmelserna.
Upphandlande myndigheter kommer därför i framtiden att ha samma administrativa börda vad gäller att utforma och skicka ut meddelanden om tilldelningsbeslut vid förnyade konkurrensutsättningar enligt både de direktivstyrda och de icke-direktivstyrda bestämmelserna i LOU.
I sitt förslag till motsvarande bestämmelse i 19 kap. 19 § LUF föreslår regeringen dock att även upphandlande enheter i framtiden ska vara skyldiga att skicka meddelanden om tilldelningsbeslut vid förnyade konkurrensutsättningar under tröskelvärdena.
Detta innebär dock en skillnad från dagens situation. Det är nämligen så att det i dag överhuvudtaget inte finns någon skyldighet för upphandlande enheter att skicka meddelanden om tilldelningsbeslut i samband med att avtals ingås vid förnyade konkurrensutsättningar enligt LUF, varken enligt de direktiv eller de icke-direktiv styrda reglerna.
I förarbetena till LUF skriver regeringen nämligen så här:
”Det är emellertid fortfarande så att LUF-direktivet inte föreskriver obligatorisk förnyad konkurrensutsättning eller något annat särskilt förfarande när kontrakt ska tilldelas inom ett ramavtal, vilket skiljer det från LOU-direktivet. Därmed blir inte, enligt regeringens bedömning, bestämmelserna om informationsskyldighet i artikel 75 i LUF-direktivet tillämpliga vid förnyade konkurrensutsättningar inom försörjningssektorerna” (se prop. 2015/16:195, s. 525 f.).
Även Upphandlingsmyndigheten har tagit fasta på regeringens uttalanden när den i sin fråga- och svar-funktion besvarat just en fråga om det finns någon skyldighet att skicka ut ett meddelande om tilldelningsbeslut i samband med en förnyad konkurrensutsättning som genomförs enligt LUF:
Vårt svar på båda dina frågor är nej. Vi delar alltså din tolkning, att det av förarbetena framgår att en upphandlande enhet inte är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut vid förnyad konkurrensutsättning enligt LUF. I dessa situationer behöver den upphandlande enheten följaktligen inte iaktta en avtalsspärr (se https://frageportalen.upphandlingsmyndigheten.se/org/upphandlingsmyndigheten/d/tilldelningsbeslut-och-avtalssparr-i-luf-vid-en-fo/)
Eftersom lagrådsremissen inte innehåller någon ändring av skyldigheten att skicka ut meddelanden om tilldelningsbeslut vid förnyade konkurrensutsättningar enligt de direktivstyrda bestämmelserna, innebär regeringens förslag att en sådan skyldighet bara ska gälla vid förnyade konkurrensutsättningar enligt de icke-direktivstyrda bestämmelserna.
Effekten av regeringens förslag i denna del blir alltså att upphandlande enheter får en ökad administrativ börda vid bland annat upphandlingar under tröskelvärdena, vilket går rakt emot regeringens egen målbild.
Situationen blir om möjligt än mer märklig i samband med att regeringen föreslår att en ny bestämmelse i 20 kap. LUF införs, där förnyade konkurrensutsättningar som hanteras enligt de icke-direktivstyrda bestämmelserna ska kunna ogiltigförklaras (se förslaget till ny bestämmelse i 20 kap. 13 a § LUF).
Vad regeringen därmed inte verkar beakta är att det i dagsläget inte finns någon motsvarande uttalad möjlighet att ansöka om ogiltighet av avtal som ingåtts inom ramen för förnyade konkurrensutsättningar enligt de direktivstyrda bestämmelserna i LUF (jfr 20 kap. 13 § första stycket 2 och 15 § 1 LOU med 20 kap. 13 § första stycket och 15 § LUF).
Följden av regeringens förslag blir alltså att upphandlande enheter blir skyldiga att skicka ut ett meddelande om tilldelningsbeslut vid förnyade konkurrensutsättningar under tröskelvärdena. De riskerar dessutom att få sina avtal som ingås i de förnyade konkurrensutsättningar ogiltigförklarade med stöd av en bestämmelse som inte finns för direktivstyrda upphandlingar.
I slutänden leder detta till den märkliga situationen att en upphandlande enhet kan ha motiv att säkerställa att ramavtalsupphandlingen hamnar över tröskelvärdet, i syfte att undvika det administrativa merarbete och risken att få förnyade konkurrensutsättningar ogiltigförklarade, som uppstår om ramavtalet omfattas av de icke-direktivstyrda bestämmelserna i det nya 19 kap.
Vi får därför hoppas att denna del av förslaget arbetas om, så att upphandlande enheter även i framtiden bland annat slipper skicka ut meddelanden om tilldelningsbeslut i tid och otid i samband med förnyade konkurrensutsättningar bara för att ramavtalet som de grundar sig i av någon anledning omfattas av de ”enklare” och ”mer flexibla” icke-direktivstyrda bestämmelserna.
För vem vill egentligen ha administration, enbart för administrationens skull?
Viktor Robertson
Senior Specialist, Advokatfirman Kahn Pedersen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer