BAKGRUND:
Region Skåne upphandlade drift och underhåll av utemiljö med mera gällande kring regionens fastigheter. I upphandlingen skulle både ett fast och ett rörligt pris lämnas.
Två anbud inkom i upphandlingen. Jain Trädgård AB lämnade det lägsta anbudet, men anbudet förkastades eftersom regionen bedömde att anbudet var onormalt lågt och att bolaget inte hade lämnat en tillfredsställande förklaring till anbudspriset.
Jain Trädgård ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde dels att bolagets anbud inte var onormalt lågt, dels att bolaget hade lämnat en tillräcklig förklaring. Jain Trädgård hänvisade till att bolaget hade tillgång till egen personal och övriga resurser, bland annat maskiner och fordon, för att fullgöra uppdraget utan att behöva göra några initiala investeringar.
Priserna byggde också på noggranna kalkyler baserade på bolagets erfarenheter av att utföra de aktuella tjänsterna och på analyser av upphandlingsunderlaget.
Regionen hänvisade till att Jain Trädgårds anbud sammanlagt var nästan 39 procent lägre än det näst lägsta anbudet och nästan 50 procent lägre i den fasta delen. Därmed föreföll anbudet vara onormalt lågt. Den förklaring som bolaget lämnade var allmänt hållen, hade använts även i andra upphandlingar och saknade koppling till den specifika upphandlingen. Därmed hade inte bolaget på ett tillfredsställande sätt förklarat priset.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Eftersom Jain Trädgårds anbudspris var betydligt lägre än det konkurrerande anbudet ansåg förvaltningsrätten att regionen hade fog för att granska anbudet närmre och begära en förklaring. Förvaltningsrätten ansåg att den lämnade förklaringen inte på ett tillfredställande sätt kunnat förklara den prissättningen, eftersom det var en allmän redogörelse för bolaget och dess verksamhet. Regionen hade därmed fog att förkasta bolagets anbud.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Kammarrätten tog fasta på att regionen hade jämfört Jain Trädgårds anbud med det konkurrerande anbudet vid regionens bedömning av att anbudet var onormalt lågt. För den fasta ersättningen var Jain Trädgårds offererade pris 47 procent lägre än det konkurrerande bolagets, men en procent högre för det rörliga arvodet. Kammarrätten konstaterade dock att jämförelsematerialet var så begränsat att det var svårt att dra några slutsatser kring om det ena priset var lågt eller om det andra var högt.
Beträffande frågan om bolagets anbud var seriöst menat så beaktade kammarrätten att det inte fanns några omständigheter i bolagets historik som tydde på bristande seriositet. Det hade inte framkommit några uppgifter om prishöjningar, uteblivna leveranser eller att tidigare avtal inte hade fullföljts. Dessutom var bolagets förklaringar om priset av liknande slag som de förklaringar som Högsta förvaltningsdomstolen tidigare har ansett vara godtagbara (se HFD 2016 ref. 3 II). Kammarrätten ansåg därmed att det inte funnits förutsättningar för regionen att förkasta bolagets anbud.
ANALYS:
Det är den upphandlande myndigheten som, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt är den upphandlande myndigheten skyldig att begära en förklaring från anbudsgivaren. (Observera att det inte finns någon skyldighet att begära en förklaring vid onormalt låga anbud för upphandlingar som genomförs enligt 19 kap. LOU). Det åligger då anbudsgivaren att på ett tillfredsställande sätt förklara det låga priset. Om förklaringen inte är tillfredsställande ska anbudet förkastas.
Vid en överprövning är det den upphandlande myndigheten som har att visa att anbudet förefaller vara onormalt lågt och att det funnits fog för att begära en förklaring till anbudet, medan det är anbudsgivaren som ska visa att anbudet är seriöst menat.
Kammarrätten uttalar här att enbart den omständigheten att ett anbud kraftigt avviker från priset i ett annat anbud inte per automatik innebär att det lägre anbudet faktiskt är onormalt lågt – det kan lika gärna vara det andra anbudet som är onormalt högt.
Det bör alltså krävas ett större jämförelsematerial för att mer säkert kunna dra slutsatsen att ett anbud är onormalt lågt. Ett sådant jämförelsematerial skulle till exempel kunna föreligga om det har inkommit ett flertal anbud eller om den upphandlande myndigheten har tillgång till underlag om pris- eller kostnadsbild för de aktuella varorna eller tjänsterna (till exempel uppgifter om lönekostnader i branschen).
Omständigheten att underlaget inte ger stöd för att ett anbud faktiskt är onormalt lågt bör också påverka vilka krav som kan ställas på anbudsgivarens förklaring. I tidigare praxis har uttalats att anbudsgivarens bevisbörda om att anbudet är seriöst menat måste ställas i proportion till den avvikelse som ska förklaras (se exempelvis kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3017-20). I en situation där avvikelsen grundas på en jämförelse mellan endast två anbud bör inte en stor avvikelse i pris medföra högt ställda krav på anbudsgivarens förklaring.
Vad förklaringen ska visa är att anbudet är seriöst. Med det menas att anbudsgivaren avser att leverera till offererade priser under avtalstiden samtidigt som kraven upprätthålls. Kammarrätten beaktade i domen att det inte fanns något i bolagets historik som tydde på att bolaget var oseriöst och inte skulle komma att hedra sina avtalade åtaganden. Detta i kombination med att lämnade förklaringar var på en sådan nivå som tidigare har godtagits medförde att det saknades skäl att förkasta anbudet. Bolaget behövde alltså inte redovisa några detaljerade kalkyler för att anses ha lämnat en tillräcklig förklaring.
Slutligen ska nämnas att vi tycker att det är rimligt att, som kammarrätten, beakta anbudsgivarens historik som ett, av flera, moment i bedömningen av om det finns skäl att förkasta ett anbud som förefaller onormalt lågt. Högre krav måste enligt vår mening kunna ställas på förklaringen från en anbudsgivare som har en historik där anbudsgivaren inte förmått fullgöra kontraktet avtalsenligt till offererade priser.
MÅL:
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 812-25
Text: Annika Blomqvist och Sofie Petersson, Advokatfirman Cederquist.
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla problem på ett konstruktivt sätt. En seriös läsning av LOU skulle ge relativt enkla svar på detta problem som är så fördrullat idag att ingen vet vad som gäller. Förbud mot onormalt låga priser har degraderat till en disfunktionell formalia som inte tjänar det ursprungliga syftet och bara skapar problem.
Det är ju pinsamt uppenbart att när det kommer in bara två anbud kan man inte dra några slutser av bara jämföresen sinsemellan. Det är ju pinsamt uppenbart att när man förkastar ett av bara två anbud så uppstår ingen konkurrens och det därmed inte går att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Att ta ett tilldelningsbeslut i ett sådant läge är vansinnigt dumt (och egentligen borde inte vara tillåtet). Jag tycker att myndigheten bör i så fall övergå till ett förhandlat förfarande eller göra om upphandlingen för att attrahera fler anbudsgivare.