Fråga: Vi har gjort en förnyad konkurrensutsättning i ett befintligt ramavtal, men inte fått ett enda anbud. Hur bör vi göra? Får vi gå över till ett förhandlat förfarande? Får vi direktupphandla? Det rör sig om köp över direktupphandlingsgränsen.
Joakim Lavér svarar: Om den upphandlande myndigheten inte får några anbud alls kan den upphandlande myndigheten antingen välja att genomföra ytterligare en förnyad konkurrensutsättning eller genomföra en separat upphandling vid sidan om ramavtalet. Det gäller också om den upphandlande myndigheten i och för sig får in anbud inom ramen för den förnyade konkurrensutsättningen, men dessa inte är godtagbara. Med ”godtagbara anbud” menas anbud som uppfyller de kvalifikationskrav och övriga krav som den upphandlande myndigheten har angivit i förfrågningsunderlaget (jämför 5 kap. 5 § LOU).
Praxis från kammarrätterna pekar i olika riktningar i denna fråga.
Oklart rättsläge
Däremot torde den upphandlande myndigheten inte kunna gå över till ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU i situationer av detta slag. Enligt ordalydelsen är den aktuella bestämmelsen nämligen inte tillämplig vid avrop, utan endast vid öppet och selektivt förfarande. Praxis från kammarrätterna pekar dock i olika riktningar i denna fråga. Medan Kammarrätten i Sundsvall har slagit fast att bestämmelsen är tillämplig vid förenklat förfarande och urvalsförfarande (se dom av den 7 juli 2014 i mål nr 522–14), har Kammarrätten i Stockholm dragit motsatt slutsats (se dom av den 25 oktober 2013 i mål nr 3658–13). Rättsläget får beskrivas som oklart.
Inget förenklat förfarande utan föregående annonsering
Noteras bör dock att Konkurrensverket i ett tillsynsärende kommit fram till att en upphandlande myndighet inte har rätt att tillämpa förenklat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU vid en resultatlös förnyad konkurrensutsättning. Detta beror, enligt Konkurrensverket, på att en förnyad konkurrensutsättning av ett ramavtal inte är att jämställa med en upphandling av ett ramavtal eller ett kontrakt. Den aktuella bestämmelsen går därför inte att tillämpa på den nu aktuella situationen utan är att betrakta som en otillåten direktupphandling (se beslut av den 19 november 2014 i ärende med dnr 179/2014). Frågan har såvitt vi känner till inte prövats av domstol ännu, men det är inte osannolikt att en domstol skulle göra en liknande eller samma bedömning som Konkurrensverket har gjort.
Om den upphandlande myndigheten inte kan genomföra en direktupphandling på annan grund, exempelvis på grund av att det som upphandlas understiger direktupphandlingsgränsen eller på grund av synnerlig brådska, finns således inga andra alternativ än att försöka göra ytterligare en förnyad konkurrensutsättning i det befintliga ramavtalet, varvid myndigheten bör överväga om det är möjligt att utforma den förnyade konkurrensutsättningen på ett annat sätt än den tidigare, inom ramen för ramavtalsvillkoren, eller att genomföra en ny, annonserad upphandling.
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!