Gör hemläxan innan avtalet hävs

Det är inte helt ovanligt att framför allt politiker, i syfte att framstå som dådkraftiga, kräver att upphandlade avtal hävs. Orsaken anges i allmänhet vara att avtalen inte fungerar och att de medborgare som ska betjänas inte får den utlovade nyttan.

Att en sådan nyttighet inte tillhandahålls av den upphandlade leverantören, behöver i sig inte vara grund för att häva ett avtal. Tvärtom har det ibland ingenting att göra med en eventuell hävningsrätt. I sådana situationer är det bara dumt av politiker eller andra att offentligt kräva sådant som inte låter sig göras.

Avtalsbrott, väsentlighet och hävning

En hävning är en reaktion mot ett avtalsbrott. En första förutsättning för en rätt att häva ett avtal är därför att leverantören faktiskt begår avtalsbrott. Det innebär att leverantören inte tillhandahåller de avtalade nyttigheterna. Vid en väl genomförd upphandling är det detsamma som att leverantören inte tillhandahåller de nyttigheter som behövs.

Det förekommer att upphandlingens – och därmed avtalets – kravspecifikation inte svarar mot de faktiska behoven. Då är det fullt möjligt för en leverantör att inte leverera i enlighet med de faktiska behoven utan att för den sakens skull begå avtalsbrott. Och utan avtalsbrott finns naturligtvis ingen hävningsrätt.

Det räcker i allmänhet inte att leverantören begår avtalsbrott för att köparen ska ha rätt att häva avtalet. Om inget annat följer av avtalet, krävs i allmänhet att avtalsbrottet är av väsentlig betydelse.

Ett avtalsbrott är av väsentlig betydelse om den som drabbas inte skulle ha slutit avtalet alls – ens på andra villkor, i första hand till ett annat pris – om den vid avtalstillfället hade känt till att avtalsbrottet skulle inträffa. Även om det i politiska sammanhang kan passa bra att säga att inga misstag tolereras, är verkligheten i allmänhet sådan att så högt ställda krav blir för dyra.

I verkligheten finns därför i de flesta fall ett utrymme för avtalsbrott, som visserligen kan leda till någon påföljd, men som ändå inte är hävningsgrundande.

Obefogade hävningar

Att häva ett avtal utan att ha rätt till det är en vägran att fullfölja egna åtaganden, i första hand att betala. En sådan hävningsförklaring är därför i sig ett avtalsbrott, eller åtminstone ett meddelande om att man kommer att begå avtalsbrott.

För det mesta är ett sådant avtalsbrott av väsentlig betydelse för motparten och därför i sig hävningsgrundande. En upphandlande myndighet eller enhet som utan tillräcklig grund häver ett avtal begår således regelmässigt själv ett avtalsbrott som ger leverantören rätt att häva avtalet och kräva skadestånd.

Skadeståndet ska omfatta den vinst som leverantören skulle ha gjort om avtalet hade fullföljts. Inte minst vid omfattande avtal, som löper under flera år, kan det bli en hygglig slant. För den upphandlande myndigheten eller enheten innebär det att den måste dels betala skadestånd till den ursprungliga leverantören, dels betala fullt pris till den nya leverantör som handlas upp för att leverera vad den tidigare leverantören skulle – och enligt avtalet hade rätt att – leverera.

Det är knappast att använda skattemedel på ett ansvarsfullt sätt.

Gör hela läxan

Den som anser att avtal med leverantörer ska hävas bör därför göra hela läxan. Den består av åtminstone två frågor:

Den första frågan är om leverantören alls har brutit mot det avtalade leveransåtagandet. Om svaret är ja, måste frågan ställas om avtalsbrottet är väsentligt eller om det på annan grund – i första hand eftersom avtalet anger någon kompletterande grund – finns stöd för att häva avtalet.

Bara om även följdfrågan besvaras jakande finns det skäl att ge offentlighet åt sin uppfattning och kräva att avtalet hävs. I annat fall är det bättre att se till så att kravspecifikationen i nästa upphandling bättre svarar mot de behov man anser bör tillgodoses.