Inom upphandling cirkulerar många begrepp som upphandlare och leverantörer måste hålla isär, förstå och tillämpa. Sidoanbud, alternativa anbud och flera anbud är exempel på begrepp som ofta sammanblandas och tillämpas felaktigt.
Enligt LOU och LUF kan upphandlare tillåta och numera även kräva att anbudsgivare lämnar anbud med alternativa utföranden.[1] Med alternativa utföranden får i första hand förstås alternativ till upphandlingsföremålet. Om föremålet är ett läkemedel i tablettformat kan läkemedlet i vätskeform offereras som ett alternativ. Det kan dock inte uteslutas att även alternativa kontraktsvillkor som en anbudsgivare anger i anbudet kan innefattas i begreppet anbud med alternativt utförande.
För att få tillåta eller kräva anbud med alternativt utförande i en upphandling över tröskelvärdena krävs att det i upphandlingsdokumenten framgår
- att anbud med alternativt utförande är tillåtna eller krävs
- vilka minimikrav som gäller för anbud med alternativt utförande
- vilka särskilda villkor som gäller redovisningen av ett anbud med alternativt utförande
- eventuella begränsningar i rätten att lämna anbud med alternativt utförande, det vill säga om ett anbud med alternativt utförande endast får lämnas tillsammans med ett anbud som utgår från samma utförande som har angetts i upphandlingsdokumenten (huvudanbud).
Anbud med alternativt utförande kallas ibland också alternativt anbud eller sidoanbud. Att använda dessa tre begrepp synonymt är inte fel men skapar förvirring. Kort sagt: ett sidoanbud är samma sak som ett anbud med alternativt utförande och alternativt anbud är i det närmaste endast en förkortning av anbud med alternativt utförande.
Det är med begreppet flera anbud som de flesta missförstånden uppstår. Det är nämligen skillnad på att från samma organisation lämna flera anbud i en upphandling, där inget av anbuden är ett anbud med alternativt utförande, och att från samma organisation lämna ett huvudanbud och därtill ett eller flera anbud med alternativt utförande (anbuden med alternativt utförande blir då sidoanbud till huvudanbudet).
Upphandlaren har en lagstadgad rätt att begränsa anbudsgivares möjlighet att lämna anbud med alternativa utföranden. Men det finns inte samma rätt att förbjuda att en organisation lämnar flera anbud, där exempelvis endast priset skiljer anbuden åt och inget av anbuden är ett anbud med alternativt utförande.
Hur ska då denna avsaknad av lagstiftning tolkas? Å ena sidan finns det inga regler som innebär att upphandlaren har rätt att begränsa anbudsgivares möjlighet att lämna fler än ett anbud i en upphandling. Å andra sidan finns heller inga regler som säger att upphandlaren inte har rätt att göra denna begränsning. I brist på direkta bestämmelser skulle regeln om alternativa anbud i LOU/LUF kunna tolkas som att det endast är tillåtet att lämna flera anbud i de fall det uttryckligen i upphandlingsdokumenten anges att fler än ett anbud accepteras, oavsett om det rör sig om anbud med alternativa utföranden eller inte.
Den tolkningen är dock djupt olycklig för leverantörer som i vissa fall kan offerera olika kombinationer av pris och kvalitet, utan att det rör sig om alternativa utföranden. Det kan exempelvis vara så att olika tillverkare av produkter uppfyller samtliga krav men har varierande kvalitet och pris, vilket gör att anbudsgivare vill lämna flera anbud. Att förbjuda flera anbud från en anbudsgivare kan leda till att leverantörer tvingas chansa på vilket av de möjliga anbuden som kommer vara det mest konkurrenskraftiga.
Vi uppmanar upphandlare att inte begränsa antalet anbud från en anbudsgivare, där inget av anbuden är ett anbud med alternativt utförande. Detta eftersom rättsläget är oklart och att det kan leda till sämre anbud.
Caroline Haag
Ida-Maria Andersson
[1] 9 kap. 16 § Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) respektive 9 kap. 17 § Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).