Utesluten leverantör kan ha lidit skada

Sammanfattning
En anbudsgivare uteslöts från en upphandling avseende dialysutrustning efter att den upphandlande myndigheten upptäckt ett fel i dialysutrustningen under en testperiod. Anbudsgivaren klagade över uteslutningsbeslutet och menade dessutom att utformningen av vissa krav i upphandlingen stred mot transparensprincipen.

Kammarrätten ansåg att myndigheten hade grund för att utesluta anbudsgivaren på grund av felet i utrustningen, men att myndighetens krav var otydliga och stred mot transparensprincipen och förordnade om att upphandlingen skulle göras om.  

I sin dom konstaterar kammarrätten att anbudsgivaren lidit skada av de otydliga kraven. Sedan den upphandlande myndigheten överklagat kammarrättens dom har Högsta förvaltningsdomstolen beviljat prövningstillstånd i frågan om en anbudsgivare kan anses lida skada av bristande skall-krav när anbudsgivaren uteslutits på en annan grund.

Bakgrund
Nordic Med-com lämnade anbud i Region Jönköpings upphandling av dialysutrustning. I villkoren för upphandlingen föreskrevs bland annat att dialysutrustning skulle vara uppställd hos regionen under en provperiod på två veckor.

I kraven för upphandlingen angavs att dialysutrustningen skulle ha en funktion med automatisk start av ett värmedesinficeringsprogram. Under provperioden fungerade Medcoms utrustning som den skulle men sedan provperioden var slut förflyttade regionen utrustningen från klinik till förvaring och då upptäckte regionen att utrustningens funktion för automatisk värmedesinficering inte fungerade som den skulle. Därför bedömde regionen att Medcom inte uppfyllde kraven i upphandlingen och beslutade om att tilldela en annan anbudsgivare kontrakt.

Förutom kravet på automatisk värmedesinficering ställde regionen flera krav på dialysmaskinens funktionalitet. Bland annat angavs att utrustningen skulle vara enkel och lätt att flytta samt att den generellt sett skulle vara enkel och användarvänlig.

Medcom begärde överprövning av upphandlingen och anförde att uteslutningen med anledning av den påstått bristande uppfyllelsen av kravet på värmedesinficering var felaktigt samt att kraven på funktionalitet var otydligt utformade och stred mot de upphandlingsrättsliga principerna.

Förvaltningsrätten ansåg att regionen haft grund att utesluta Medcom med anledning av bristen i värmedesinficeringsprogrammet. Men förvaltningsrätten ansåg inte att regionens krav på funktionalitet hade sådana brister i öppenhet att de inte kunde godtas. Dessutom konstaterade förvaltningsrätten att Medcom inte kunde lida skada av eventuella brister i regionens krav på funktionalitet eftersom Medcom rätteligen hade uteslutits på grund av bristen i värmedesinficeringsprogrammet. Förvaltningsrätten avslog därför Medcoms överprövning. Medcom överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten inledde med frågan om Medcom felaktigt uteslutits ur upphandlingen eftersom problemet med den automatiska värmedesinficeringen uppmärksammats av regionen först efter att provperioden var slut.

Kammarrätten konstaterade att principen om likabehandling kräver att en upphandlande myndighet ska beakta varje känd avvikelse från obligatoriska krav. Det spelade således ingen roll att felet upptäckts efter att provperioden var över då utrustningen fortfarande befann sig i regionens lokaler. Kammarrätten ansåg därför att Medcom inte hade uteslutits från upphandlingen på felaktig grund.

Kammarrätten gick därefter vidare till prövningen om regionens utformning av funktionalitetskraven stred mot upphandlingsrättsliga principer.

Om regionens utformning av funktionalitetskraven stred mot upphandlingsrättsliga principer konstaterade kammarrätten att samtliga krav i en upphandling ska utformas på ett klart, precist och entydigt sätt, så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska förstå kraven.

Kammarrätten ansåg att regionen genom att använda subjektiva krav som ”lätt”, ”enkelt”, ”snabb, och ”svåråtkomlig” inte hade utformat kraven så att alla anbudsgivare kunde förstå dem på samma sätt. Kraven stred således mot de upphandlingsrättsliga principerna och detta medförde enligt kammarrätten att Medcom lidit eller kunde komma att lida skada. Kammarrätten förordnade därför om att upphandlingen skulle göras om.

Regionen överklagade domen till Högsta Förvaltningsdomstolen som nu meddelat prövningstillstånd.

Analys                
I sitt beslut om prövningstillstånd fokuserar Högsta förvaltningsdomstolen på frågan ”om en leverantör vars anbud har förkastats av den upphandlande myndigheten till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av påståenden om brister i utformningen av andra obligatoriska krav”. I sin dom behandlade kammarrätten inte närmare frågan om Medcom kan ha lidit skada eller kunnat komma lida skada till följd av utformningen på funktionalitetskraven.

För att en överprövning ska vinna framgång krävs att en anbudsgivare har lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av att den upphandlande myndigheten brutit mot upphandlingsrätten.

Högsta Förvaltningsdomstolen har nyligen i två domar rörande takpriser klargjort vilka krav som ställs för att en anbudsgivare ska ansetts lida skada eller komma att lida skada. Av HFD 2022 ref. 4 framgår att det är anbudsgivaren som på ett konkret sätt ska visa hur bristerna i upphandlingen lett till eller kunnat lida till skada.

Vid en sådan bedömning ska även, enligt HFD, beaktas om anbudsgivaren gjort vad som kan krävas för att undvika att lida skada, genom att exempelvis ställa frågor eller begära förtydliganden.

Vad som talar för att en upphandling kan behöva göras om med anledning av bristfälligt ställda krav i upphandlingen, trots att anbudsgivarens anbud förkastats på en annan grund är det allmänna intresset av att de obligatoriska kraven är utformade i enlighet med de upphandlingsrättsliga reglerna om transparens, proportionalitet och objektivitet.

EU-domstolen uttalade bland annat i målet C-333/18 (Lombardi), där de nationella domstolarna i Italien avvisat en talan från en anbudsgivare vars anbud förkastats på en annan grund, att grunden ska prövas om det finns en möjlighet att bifall leder till att upphandlingen ska göras om.

Vad som talar emot detta är att det bör vara svårt för en anbudsgivare att påvisa att ett bristfälligt utformat krav lett till skada eller kunnat lida till skada när anbudet redan har förkastats på en annan grund. Om upphandlingen görs om skulle det, i ett fall som detta, ge en anbudsgivare en ny chans i upphandlingen trots att anbudet redan en gång förkastats på rätt grund.

Det är därför välkommet att Högsta förvaltningsdomstolen beviljat prövningstillstånd i frågan och vi ser givetvis med intresse fram emot HFD:s slutsatser i målet. 

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom nummer 4083-20
Högsta förvaltningsdomstolen mål nummer 4471-21

Juristpanelen