Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Så kan HFD påverka entreprenader

ExpertkommentarVid upphandling av ramavtal måste största kvantitet eller högsta värde anges. Det slår Högsta förvaltningsrättens fast i två domar. De innehåller närmast identiska lydelser som i olika grad ger tre överraskande besked, skriver Jakob Waldersten som funderar över hur de påverkar kommande entreprenadupphandlingar.

| 2022-02-03
Jakob Waldersten är Inköpsrådets expert på entreprenadupphandlingar.

Det var med viss förvåning som jag tillsammans med resten av Upphandlingssverige fick ta del av HFD:s ”kinderäggsdomar”. De båda målen innehåller närmast identiska lydelser som i olika grad gav tre överraskande besked, nämligen

  • att maximal omfattning (värde/kvantitet) måste anges i ramavtal tillsammans med villkor om att detta upphör när gränsen uppnåtts,
  • att påstådd skada måste avse konkurrensmöjlighet i aktuell, och inte kommande, upphandling, samt
  • att en sökande som i anbudsskedet inte ställt frågor med mera avseende LOU-överträdelse i upphandlingsdokumenten normalt inte kan anses ha riskerat lida skada

Domarna följdes av flertalet artiklar på Upphandling24 och Inköpsrådet (se här, här, här, här och här). Men det var inte bara domarna som förvånade mig utan även HFD:s rättskällor. Samtidigt funderar jag över hur målen kommer att påverka entreprenadupphandlingar.

Maximal omfattning måste anges
När Coopservice-domen (C-216/17) meddelades i december 2018 blev följden att man i ramavtalsupphandlingar började ange historisk och/eller beräknat framtida behov – något som HFD menar är otillräckligt.

Kommentar om domen
HFD hänvisar till p. 63 i EU-domstolens mål C-23/20 (Simonsen & Wheel) om att uppgift om maxvolym ”är av stor betydelse för att en anbudsgivare ska kunna bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt ramavtalet. […]”.

Enligt p. 64 i EU-domstolens utgår resonemanget från att anbudsgivaren är skyldig att prestera enligt avrop vid risk att annars drabbas rättsligt. I Sverige förutsätter sådan skyldighet att den upphandlande myndigheten frivilligt reglerat detta civilrättsligt i själva avtalsvillkoren (se även här, här och här).

Risken är därför påtaglig att domen framledes beaktas även när ett ramavtal inte innehåller skyldigheter att prestera vid avrop.

Dessutom torde maxvolym helt sakna betydelse för ramavtal som endast omfattas av kap. 5 §, 2 st. och 8 § i LOU (ramavtal utan samtliga villkor fastställda) eftersom anbudsgivarna utformar sitt anbud vid varje ny konkurrensutsättning.

Trots detta uppger HFD att ”Det finns emellertid ingenting i EU-domstolens resonemang som talar för att domstolens slutsatser inte skulle gälla för ramavtal generellt.” utan att nyansera uttalandet utifrån prestationsskyldigheten.

Påverkan på entreprenadupphandlingar
Erfarenhetsmässigt är det i de flesta fall omöjligt att uppskatta maxvolym för entreprenadramavtal. Vi kan därför vänta oss maxvolymer där det tagits i från tårna för att inte riskera ofrivilliga avslut i förtid.

De flesta entreprenadramavtal med fastställda villkor har tim- och à-priser samt självkostnadsprincipen som ersättningsform. Uppgift om maxvolymer är inget som jag kan se skulle påverka anbudens utformning.

Vid förnyad konkurrensutsättning är entreprenadens omfattning känd och anbuden utformas med beaktande av det enskilda FKU-underlaget – inte eventuell maxvolym.

Riskerar maxvolymkravet ändå leda till problem rekommenderar jag entreprenadupphandlare att överväga Dis (vilket inte är ett ramavtal).

Skada måste avse aktuell upphandling
Sökanden påstod att utebliven maxvolym påverkat möjlighet att delta i den upphandling som skulle bli aktuell om ramavtalet upphörde i förtid på grund av nådd maxvolym.

HFD uppgav att påstådd skada i en överprövning måste ”hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad”. Som stöd hänvisade man till EU-domstolens mål C-721/19 och C-722/19 (Sisal), p. 60 ”och där nämnd rättspraxis” samt HFD 2017 ref. 62.

Kommentar om domen
I HFD 2017 ref. 62 prövades om sökanden över huvud taget hade talerätt. Eftersom denne inte hade lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i överprövad upphandling avslog HFD överklagande redan på denna grund. HFD (samt underinstanserna) prövade inte saken materiellt.

I nu aktuella mål hade bägge sökande lämnat anbud. Det är därför svårt att se relevansen av 2017 års avgörande.

I Sisalmålet nämns liknande resonemang kring talerätten i p. 60 tillsammans med hänvisning till C-230/02 (Grossmann Air). I Grossmannmålet hade sökanden heller inte lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud. Även ”Och där nämnd rättspraxis” verkar sakna relevans.

Avseende själva Sisalmålet uppgav EU-domstolen i p. 61 att Grossmannmålet inte är tillämplig i det målet (!) som rörde förlängning av koncessionsavtal. HFD avfärdar också relevansen av själva Sisalmålet så snart det nämnts.

HFD verkar alltså basera sitt resonemang kring skadans koppling till överprövad upphandling på rättsfall som avser talerätt och som inte ens prövat frågan materiellt.

Vidare kan HFD-domarna, såsom Larsberger och Johansson påpekat i sin saga, bli problematiska vid överträdelser av 7 kap. 2 § i LOU att ramavtalstiden får vara längre än fyra år vid ”särskilda skäl”.

I mål 4551-18 (KamR Göteborg) och mål 4370-21 (KamR Sthlm) fick sökanden bifall i överprövning där särskilda skäl inte ansågs föreligga. I bägge målen prövade instanserna frågorna materiellt och i bägge målen ansåg sökanden ha berövats möjligheten att tilldelas kontrakt under den överskjutande tiden. Är dessa rättsfall nu obsoleta och 7 kap. 2 § tandlös?

Det noteras också att rekvisitet skada prövas i mål om utlämnande av anbudsuppgifter så prövas ofta anbudslämnarens konkurrensmöjligheter i just kommande upphandlingar. LOU och OSL avser förvisso olika rättsområden, men den juridiska systematiken framstår definitivt som snarlika.

HFD:s dom i denna del är därför mycket olycklig.

Påverkan på entreprenadupphandlingar
Även om HFD:s slutsatser träffar alla typer av upphandlingar kan det konstateras att entreprenadupphandlingar oftare avser höga kontraktsvärden (inte minst sett till tröskelvärdena). Många företag i byggbranschen är dessutom beroende av offentliga kontrakt – särskilt ramavtal.

Det är därför tänkbart att just entreprenadföretag i större utsträckning kommer begära överprövning med stöd av mer långsökta påstådda överträdelser för att åtminstone ha någon chans till framgång – om upphandlare gör Larsberger och Johanssons saga till verklighet det vill säga.

Överträdelsen måste vara påtalad i anbudsskedet
Sökanden hävdade i målen även i olika ordalag att frånvaron av maxvolym förtagit dem möjligheten att utforma sitt bästa anbud vilket lett till skada.

HFD ansåg med stöd av mål C-538/13 (Evigilo-domen) att då sökanden utan godtagbara skäl inte begärt förtydligande under anbudstiden kunde denne inte anses ha lidit skada.

HFD påstås här av många ha ”infört” en preklusionsregel vilket inte ska förväxlas med påtalandeskyldighet som det snarare är frågan om.

Kommentar om domen
Inledningsvis vill jag framhålla att HFD-domarna i denna del är ett välkommet inslag i upphandlingsrätten. Jag kan dock (kanske föga förvånande) inte undgå att även här undras över HFD:s rättskällor.

I sin dom anger HFD att

”Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att [ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden], och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt (se eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punkterna 55 och 56;”

Förenklat avsåg Evigilo-målet frågan om sökanden fick väcka talan avseende brister i tilldelningskriterierna trots att en litauisk preskriptionsregel hindrade sådan talerätt (fråga 1 c i domen).

EU-domstolen kom i p. 58 i sin dom fram till att sådan talerätt principiellt förelåg. En förutsättning var att anbudsgivaren inte förstått eller bort förstått att tilldelningskriterierna bröt mot nationell upphandlingsrätt förrän uttömmande information om tilldelningsbeslutet lämnats.

I p. 55 påpekade EU-domstolen att det ankom på den nationella domstolen att kontrollera om anbudsgivaren faktiskt inte kunde förstå tilldelningskriterierna. Enligt p. 56 skulle vid ”denna undersökning” beaktas om anbudsgivaren begärt ett förtydligande inom anbudstiden.

Målet handlade alltså inte om skaderekvisitet utan om talerätt enligt en nationell preskriptionsregel som inte återfinns i svensk upphandlingsrätt.

Oaktat är det dags att vänja sig vid att den påtalandeskyldighet som föreslogs redan i SOU 2015:12 i syfte att efterleva rättsmedelsdirektiven nu är här för att stanna.

Påverkan på entreprenadupphandlingar
Det är bra att överträdelser måste lyfts upp tidigt i upphandlingen men domarna behöver alltjämt tolkas med viss försiktighet. Att exempelvis maxvolym saknas måste vara uppenbart redan i anbudsskedet. Detsamma kan inte sägas om många andra LOU-överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet. Jag ser risker med att anbudsgivare som inte ens haft skäl att misstänka viss LOU-överträdelse under anbudstiden eventuellt inte kommer att få sin sak prövad.

Särskilt i entreprenadbranschen pågår många anbudsarbeten parallellt med fokus på prissättningen av omfattande förfrågningsunderlag och det kan då vara svårt att samtidigt identifiera överträdelser. Särskilt då anbudstiden ofta är alltför snäv i förhållande till förfrågningsunderlagets omfattning. Dessutom krävs det inte sällan särskild expertis för att identifiera överträdelserna.

Avslutningsvis vill jag uppmärksamma att påtalandeskyldigheten endast omfattar överträdelser mot upphandlingsrätten och ska inte förväxlas med otydligheter i de kommande kontrakthandlingarna. Det finns en seglivad myt att entreprenörens underrättelseskyldighet enligt 2 kap. 9/10 § i AB 04/ABT 06 skulle vara tillämplig redan i anbudsskedet. Sådan plikt uppkommer inte förrän avtalet ingåtts och detta är över huvud taget inget som påverkats av någon upphandlingsrättslig påtalandeskyldighet.

Jakob Waldersten
jakob@wkab.nu

Få din fråga om upphandling besvarad
Skickar

Läs mer: Expertkommentar

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “Så kan HFD påverka entreprenader”

  1. JJ skriver:
    2022-02-04 kl. 18:11

    Tummen upp, det här var intressant läsning! Innehålls- och åsiktsrikt!

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet

Jakob Waldersten

Jakob Waldersten är jurist och ger rådgivning, håller utbildningar och föreläser genom egna bolaget Walderstens juridiska. Han har tidigare varit bolagsjurist på byggbolag, upphandlingsansvarig på kommunalt fastighetsbolag samt jurist på entreprenadjuridisk advokatbyrå.
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättlästFörslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar

Nytt från Upphandling24

  • UKÄ tvingas böta 90 000
  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp
  • Livsmedelsupphandlare med många järn i elden
  • Pionjär inom cirkulära förkläden

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt