Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Logisk lucka mellan EU och svensk syn

Juridisk krönikaFör några år sedan, närmare bestämt 2018, meddelades en dom från EU-domstolen som fick stor spridning i Sverige. Domstolen menade att det bryter mot likabehandlingsprincipen om anbudsgivare tillåts lämna anbud som varken är oberoende eller självständiga, skriver Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå.

| 2024-07-09
Sara-Li Olovsson och Erik Edström, Upp Advokatbyrå.

I domen i mål C-531/16 konstaterade EU-domstolen att det bryter mot likabehandlingsprincipen om anknutna anbudsgivare tillåts lämna samordnade eller överenskomna anbud, det vill säga anbud som varken är oberoende eller självständiga. Detta leder till att dessa anbudsgivare får oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare (se p. 29 i domen).

I en sådan situation är den upphandlande myndigheten skyldig att undersöka alla relevanta omständigheter som lett till att anbudet lämnades, för att förhindra och upptäcka fel som begåtts under anbudsförfarandet och att åtgärda dessa (se p. 33). Om ett anbud efter en utredning inte anses som oberoende eller självständigt ska det uteslutas ur upphandlingen (se p. 38).  

Domen ledde till att många upphandlande myndigheter och enheter tog in ett standardkrav på att anbudsgivaren i sitt anbud skulle ange om anbudet var självständigt och oberoende, sett till något annat anbud från en annan anbudsgivare som också deltog i upphandlingen. Domen har även fått genomslag i svenska förvaltningsdomstolar (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom av den 12 juni 29023 i mål nr 3530-22).

EU-domstolens uttalanden bygger som sagt på likabehandlingsprincipen, och inte på någon specifik bestämmelse i direktivet som uttryckligen reglerar anbud från anknutna anbudsgivare. Det gör att det går att tolka domen som ett generellt förbud mot att anta ett anbud, om anbudet har en sådan koppling till ett annat anbud att det inte anses som ”oberoende och självständigt” från detta andra anbud.

Det ligger nära till hands att tolka EU-domstolens domskäl som att de ”oberättigade fördelar” som uppkommer när bolag lämnar samordnade anbud utgörs av de fördelar som anbudsgivare/koncerner som lämnar fler anbud får, jämfört med de anbudsgivare som bara lämnar ett anbud.

Så långt är det kanske inga konstigheter (förutsatt att man köper den här tolkningen av domen förstås). Dock infinner sig i nästa steg frågan hur en sådan tolkning av praxis går att jämka ihop med svenska synen på parallella anbud, i praktiken.  

Färsk svenska praxis finns i form av Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 365-24 som meddelades den 28 maj i år. På Inköpsrådet finns redan en analys av domen (Parallella anbud tillåts i vissa fall) där bakgrunden till målet och domskälen redogörs, till vilken vi hänvisar för den som vill läsa mer om domen.

Slutsatsen från domen är att parallella anbud från en och samma anbudsgivare är tillåtet, om det inte finns ett uttryckligt förbud mot detta i den aktuella upphandlingen samt att förbudet har stöd i de allmänna principerna. Samma sak uttrycker Upphandlingsmyndigheten i sin frågeportal (Får en leverantör lämna flera anbud i samma upphandling?).

Enligt oss finns det en viss logisk lucka mellan EU-domstolens resonemang och den svenska synen på parallella anbud. Samma fördelar som uppkommer genom att flera anbudsgivare lämnar samordnade anbud uppstår ju, i de flesta fall, om en och samma anbudsgivare lämnar flera anbud.

Men kan flera anbud som lämnas av en anbudsgivare någonsin vara ”självständiga och oberoende” från varandra, det vill säga uppfylla kriterierna som framgår av C-531/16? I målet säger EU-domstolen att den bevisning som krävs för att styrka att det föreligger anbud som varken är oberoende eller självständiga, kan utgöras av direkt bevisning, men även av indicier, under förutsättning att dessa är objektiva och samstämmiga, och under förutsättning att anknutna anbudsgivare tillåts att anföra bevisning för att vederlägga detta påstående.

I den situationen som EU-domstolen bedömde, anges att det i princip räcker att konstatera att en koppling mellan två anbudsgivare har påverkat innehållet i deras anbud för att dessa inte ska behöva beaktas. För automatisk uteslutning av dessa anbud är det däremot inte tillräckligt att det endast finns ett kontrollförhållande mellan de berörda företagen på grund av till exempel ägarskap, utan att det prövas om detta förhållande konkret medför att nämnda anbud inte är oberoende (se p. 37 – 38 i aktuell dom).

I mål C-416/21, där dom meddelades den 15 september 2022, utvecklar EU-domstolen resonemanget. Domstolen lyfter fram att proportionalitetsprincipen kräver att myndigheten prövar och bedömer de faktiska omständigheterna för att fastställa om kontrollförhållandet mellan två anbudsgivare har haft någon konkret inverkan på innehållet i de respektive anbud som anbudsgivarna har lämnat i upphandlingen.

Om det konstateras att en sådan inverkan föreligger, av vilket slag den än må vara, är det tillräckligt för att nämnda anbudsgivare kan uteslutas från det aktuella förfarandet. I så fall anses nämligen inte anbuden vara presenterade på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt när de kommer från anknutna anbudsgivare.

Dessa överväganden är i än högre grad tillämpliga när anbudsgivare inte bara är anknutna till varandra, men som utgör en ekonomisk enhet (se p. 60 – 62 i aktuell dom).

Om ovan angivna kriterier ska gälla även för flera anbud som lämnas av samma anbudsgivare, har vi svårt att tänka oss en situation när dessa anbud kan anses vara självständiga och oberoende från varandra. För när finns det inte en koppling till anbudsgivande företag, som inte har påverkat innehållet i respektive anbud?

Hela poängen med att lämna parallella anbud är ju att erbjuda upphandlande myndighet olika alternativa offerter. Att upprätta parallella anbud som inte är relaterade till varandra, framstår som praktiskt omöjligt. Och om EU-domstolens uttalanden kring anbud som inte är oberoende och självständigt lämnade, gäller särskilt när anbudsgivare tillhör samma ekonomiska enhet, det vill säga samma koncern, borde de gälla minst lika starkt för anbud som kommer från samma anbudsgivare.  

Utifrån ovanstående resonemang spelar det mindre roll om det är tillåtet att lämna parallella anbud i en upphandling, eftersom kravet på att anbud ska vara oberoende och självständigt lämnade i praktiken förhindrar att flera anbud ska kunna lämnas i upphandlingen.

I många fall tror vi att en anbudsgivare vill lämna flera anbud därför att den vill gardera sig i en situation där det inte är helt klart vilken lösning som kommer att bedömas bäst i utvärderingen, exempelvis när en anbudsgivare har en billigare lösning och en dyrare men mer innovativ lösning, som båda uppfyller obligatoriska krav.

Detta kan ha stort praktiskt värde för både anbudsgivare och upphandlande myndigheter, och det är inte endast av godo om möjligheterna att lämna sådana parallella anbud försvinner.

Avslutningsvis måste vi förstås beröra  möjligheten för upphandlande myndigheter att tillåta  alternativa anbud enligt 9 kap. 16-18 §§ LOU. För det fall möjligheten till parallella anbud kringskärs tror vi att alternativa anbud kan få en ännu större roll att spela, för att möjliggöra olika lösningar och främja innovativa anbud. Med det sagt är alternativa anbud och parallella anbud inte samma sak, och det ena kan aldrig fullt ut ersätta det andra.

Som ni märker är har vi fler frågor än svar här. Se därför denna text som ett inlägg i diskussionen som i bästa fall kan väcka tankar och idéer hos er. Tills vidare önskar vi glad sommar!

Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå

 

Läs mer: AnbudEU-domstolenJuridisk krönikaLikabehandlingsprincipen

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

2 kommentarer på "Logisk lucka mellan EU och svensk syn"

  1. Erik larsson skriver:
    2024-08-08 kl. 21:04

    Den aktuella lagstiftning finns till för att kunna stoppa samordnade anbud från karteller. Vilket har varit ett återkommande problem inom europeisk offentlig upphandling. Vilka stora problem har förekommit med parallella anbud?
    Men visst pröva det och se om den aktuella lagstiftningen också träffar parallella anbud, vilket i dagsläget är mycket svårt att se.
    Den teoretiska risken kan endast uppstå i parallella ramavtal. Där en och samma leverantör blir tilldelad samtliga positioner och sedan hänvisar till leveransbrist för att få leverera de dyraste anbudet, som dock är billigare än den första förlorarens anbud. Men ett sådant upplägg kan också förhindra situationer där beställaren otillåtet köper från längre rankade ramavtalsleverantörer. Vilket sannolikt är ett större problem i upphandlingsvärlden…

    Svara
  2. KGP skriver:
    2024-08-29 kl. 08:13

    Instämmer med Erik + ser en tydlig sammanblandning som orsakar det teoretiska problemet.
    Första frågan berör kopplingen mellan två anbudsgivare och förbudet hindrar påverkan av innehållet i anbuden som ska vara självständiga och oberoende. Medan den andra frågan berör alternativa anbud från en och samma anbudsgivare.
    Alternativa anbud är mycket viktiga för exempelvis It upphandlingar och många innovations- och funktionsupphandlingar där olika lösningar kan presenteras som vart sitt anbud. På så sätt för UM många förslag för att lösa ett och samma problem.

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Inga krav som inte uttryckligen följer dokumentInga krav som inte uttryckligen följer dokument
Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättlästFörslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl

Nytt från Upphandling24

  • Vill se statistik från krona ett
  • Så ska KKV beräkna böter
  • UKÄ tvingas böta 90 000
  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Inga krav som inte uttryckligen följer dokument
  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott