Ramavtal: Vad får och bör man göra?

En upphandling är ofta komplex. Vad ska upphandlas och vilka krav ska ställas? Vilket förfarande och vilken tilldelningsprincip ska användas? Hur ska utvärderings- och ersättningsmodellerna utformas? Listan av frågeställningar av juridisk, kommersiell och teknisk natur kan göras lång. För att en upphandlare ska göra en bra affär är det avgörande att ha klart för sig vilka de legala förutsättningarna är och vilka frågor som är av rent kommersiell och/eller teknisk natur. Lite tillspetsat: Vad får man göra och vad bör man göra?

Vem får avropa?

Ta exemplet när en inköpscentral ska upphandla ramavtal som är avsedda för andra upphandlande myndigheter (jfr. 2 kap 9 § 1 punkten i nuvarande LOU). Vilka upphandlande myndigheter ska inkluderas i kretsen avropsberättigade? Och hur ska denna krets identifieras? Denna fråga har varit omtvistad och handlar ytterst om tolkningen av 5 kap 2 § LOU. Där framgår att kontrakt som grundar sig på ramavtal endast får ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet.

Mot bakgrund av detta, enligt min uppfattning, olyckligt utformade lagrum har det påståtts att enbart upphandlande myndigheter som är civilrättsliga parter i ett ramavtal har rätt att avropa från detsamma. Enligt Konkurrensverket, viss doktrin, med mera, ska upphandlade myndigheter även ha gett inköpscentralen ett specifikt uppdrag att genomföra upphandlingen och förpliktat sig att använda sig av ramavtalet för att få ingå i skaran avropsberättigade.

Det ska inte råda någon tvekan om vilka myndigheter som har rätt att avropa

Jag, och flera med mig, har envist hävdat att frågan om kretsen avropsberättigade myndigheter och vem som har rätt att avropa från ett ramavtal handlar om transparens. Jag menar att det inte finns några legala krav på de avropsberättigade myndigheterna ska vara civilrättsliga parter i ramavtalet, att dessa skulle ha förpliktat sig att använda sig av ramavtalet ifråga eller att de givit inköpscentralen uppdrag att genomföra upphandlingen. Däremot finns det ett krav på att kretsen avropsberättigade myndigheter på förhand ska vara tydligt identifierade. Det ska inte råda någon tvekan om vilka myndigheter som har rätt att avropa. Jag känner mig stärkt i denna uppfattning mot bakgrund av den senaste utvecklingen på området. I såväl det nya LOU-direktivet som i de svenska utredningarna inför implementeringen av detta direktiv talas det i termer av identifikation snarare än de civilrättsligt partsbegrepp.

Förbinder sig inte att utnyttja ramavtalet

I ett relativt färskt avgörande från Kammarrätten i Stockholm (mål nr 6450-15) fastslår domstolen att 5 kap 2 § LOU, det vill säga den nuvarande regeln, handlar om identifikation. Kammarrätten fastslår vidare: ”Det finns inte något upphandlingsrättsligt krav på att avropsberättigade parter ska ha förpliktat sig att utnyttja ramavtalet, utan det ligger i ramavtalens natur att en garanterad avropsmängd inte kan anges. I enlighet med transparensprincipen måste dock anbudsgivare ges sådan information att de på förutsägbara grunder ska kunna avgöra vilka aktörer som kan förväntas använda sig av ramavtalet om behov uppstår”

En upphandlare kan inte nöja sig med att enbart följa lagen

Här framträder de legala kraven tydligt. Krav på identifikation av kretsen avropsberättigade och förväntade användare (där det senare inte innebär att enbart förväntade användare kan ingå i kretsen avropsberättigade!). Ingenting annat. Men åter tillbaka till grundfrågan: Vad får man göra och var bör man göra? Det får förutsättas att varje upphandlande myndighet vill göra en så pass bra affär som möjligt. En upphandlare kan inte nöja sig med att enbart följa lagen, utan måste även ställa sig frågan hur upphandlingen kan bli så kommersiellt attraktiv som möjligt. Hur detta kan uppnås får självfallet avgöras från fall till fall. I ramavtalsfallet kan det måhända ibland vara kommersiellt motiverat att gå ut med än mer information (om historiska och förväntade avropsvolymer, historiska och förväntade avropare, med mera) till anbudsgivarna än vad LOU faktiskt föreskriver. Kanske till och med enbart ta med myndigheter som visat sitt intresse i kretsen avropsberättigade. Detta för att ge anbudsgivarna så bra förutsättningar som möjligt att inkomma med konkurrenskraftiga och kommersiellt attraktiva anbud. Återigen: Detta måste avgöras från fall till fall.

Juristens uppgift är att identifiera vad lagen säger. Därefter är det upp till andra att göra kommersiella och tekniska överväganden. Men för att göra en så bra affär som möjligt så måste de legala utgångspunkterna – och gränserna för dessa – identifieras och särskiljas från de rent kommersiella och tekniska aspekterna. För att uttrycka sig något tillspetsat igen så kanske det handlar om att man först måste identifiera vad man får göra innan man kan avgöra vad man bör göra.