Kan reglerna tillämpas om den upphandlande myndigheten anger att det räcker att i anbudet bara bekräfta att vissa krav är uppfyllda och att dessa behöver styrkas först på begäran (till exempel genom användande av ESPD), eller vid begränsad kontroll i en omvänd utvärdering?
Inledning
På sistone tycker vi oss ha sett en viss förvirring i upphandlingsvärlden, där begreppen komplettering av anbud, begäran om bevis i efterhand och kontroll av krav – och tillämpningen av desamma – blandas ihop. Ibland leder detta även till direkta fel, där upphandlande aktörer riskerar att gå i fällan att bryta mot likabehandlingsprinciperna.
Även om det är förståeligt att det kan kännas snårigt att navigera bland dessa regler, är det onödigt att göra fel på grund av begreppsförvirring. Vi ska därför försöka reda ut dessa begrepp och regler och ge vår syn på hur de förhåller sig till varandra.
Reglerna om komplettering och förtydligande av anbud
Vi tar vårt avstamp i reglerna om komplettering och förtydliganden, som finns i 4 kap. 9 § LOU. En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en handling som getts in av leverantören, förutsatt att det är förenligt med principerna om likabehandling och öppenhet.
En hyfsat samstämmig praxis har tolkat detta som att det inte är tillåtet att tillföra helt ny information till ett anbud. Dessutom är det inte tillåtet att genom förtydligande eller komplettering tillföra information som gör att ett krav som var bristfälligt i det ursprungliga anbudet anses uppfyllas efter förtydligandet eller kompletteringen (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-131/16, Archus och Gama, p. 33, och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1132-23).
Den enskilt viktigaste och tydligaste principen för kompletteringar och förtydliganden av anbud är att om den upphandlande myndigheten har krävt att en viss uppgift eller handling ska lämnas in med anbudet, är det inte möjligt att i efterhand komplettera med den uppgiften eller handlingen (EU-domstolens dom i mål C‑336/12 Manova, p. 40).
Att principerna, som framgår ovan, är avgörande för att upphandlande myndigheter inte ska få ett alltför stort utrymme att välja om komplettering ska begäras eller inte, eftersom det innebär stor risk för olikabehandling.
Det här kan ju vissa anse vara ett väldigt begränsade sätt att se på reglerna för förtydliganden och komplettering. Och det är ett faktum att många, i övrigt bra och välarbetade, anbud måste förkastas på grund av en formell brist i något krav.
Frågan som infinner sig är då förstås om man kan anpassa kravställningen, eller upplägget för hur man kontrollerar att krav är uppfyllda, för att undvika att behöva förkasta anbud i onödan.
Vi har noterat en ökad frekvens av upphandlingar där olika typer av bevis inte behöver lämnas in med anbuden, utan ska lämnas på begäran. Syftet med detta är att minska risken för fel i själva anbuden.
Men vad är egentligen tillåtet respektive otillåtet? Och hur ska en upphandlande myndighet göra för att upprätthålla principerna för komplettering och förtydligande från EU-domstolens praxis, när bevis inte begärs in med anbuden?
Begränsad kontroll
Av 4 kap. 10 följer i vilken ordning prövningen av olika krav vanligen ska göras, det vill säga att prövningen av obligatoriska krav och villkor ska ske före utvärderingen (se 4 kap. 10 § andra stycket 1 – 3 LOU). Det är även tydligt av regleringen att prövningen av krav som inte är kvalificeringskrav eller uteslutningsgrunder, som obligatoriska krav, formaliakrav eller administrativa krav, ska göras innan anbuden utvärderas.
Det finns dock ett undantag från huvudregeln. Kontroll av uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav får, vid upphandling i ett öppet förfarande, göras efter att anbuden utvärderats (4 kap. 12 § LOU). Detta kallas ofta för begränsad kontroll, eftersom det benämndes så i 10 kap. 17 § av 2007 års lag om offentlig upphandling, eller omvänd utvärdering.
Begränsad kontroll innebär att bara den eller de leverantörer som är aktuella för tilldelning kontrolleras, med tillämpning av 15 kap. LOU. Genom en sådant här förfarande kan den upphandlande myndigheten undvika att behöva kontrollera uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav för ett stort antal leverantörer som inte är aktuella att tilldelas avtal på grund av de priser och eventuella andra utvärderingskriterier som har offererats. Det är förstås väldigt praktiskt och effektivt att göra en begränsad kontroll, och något vi uppmuntrar i de flesta fall.
Det förekommer att upphandlande myndigheter tillämpar principerna för begränsad kontroll även för andra krav, såsom administrativa krav eller krav på upphandlingsföremålet. Vi har inte upplevt några större praktiska eller andra problem i dessa fall eftersom det är ovanligt att en leverantör kan lida skada i den situationen.
Krav som inte behöver styrkas i anbudet utan först på begäran
Reglerna om begränsad kontroll kan sägas hänga samman med användandet av ESPD (benämns egenförsäkran i LOU). Att använda ESPD är en rättighet för anbudsgivarna i alla direktivstyrda upphandlingar (inte bara öppna förfaranden), som den upphandlande myndigheten inte kan reglera bort.
Genom att använda en ESPD slipper anbudsgivarna bifoga några handlingar eller bevis rörande uteslutningsgrunder eller kvalificeringskrav redan i anbudet. I stället ska dessa lämnas in på begäran efter anbudstidens utgång.
En leverantör som inte lämnar in en ESPD måste däremot, som huvudregel, lämna in samtliga efterfrågade bevis redan med anbudet. Men, det blir mer och mer vanligt att den upphandlande myndigheten, utan att den använder begränsad kontroll eller omvänd utvärdering, anger i upphandlingsdokumenten att vissa krav ska styrkas först på begäran. Det kan exempelvis avse ett krav på miljömärkning av produkter, som ska visas på begäran.
I dessa fall behöver anbudsgivaren inte heller skicka med bevis på att kravet uppfylls i anbudet. Detta kan till exempel vara ett praktiskt sätt för en upphandlande myndighet som upphandlar en varukorg av produkter och förväntar sig många anbud – att begära in all dokumentation redan med anbuden kan ibland vara väldigt betungande för både anbudsgivare och den upphandlande myndigheten. På det här sättet blir det enklare för anbudsgivare att lämna kompletta anbud, utifrån vad som måste anges och styrkas redan vid anbudstidens utgång.
Hur reglerna förhåller sig till varandra
Men, den fråga som är relevant nu är hur reglerna om komplettering och förtydligande av anbud påverkas av att den upphandlande myndigheten begär in bevis i efterhand, eller använder sig av begränsad kontroll eller omvänd utvärdering.
Som vi nämnde ovan syftar den hårda regleringen kring kompletteringar och förtydliganden av anbud till att säkerställa att anbudsgivarna behandlas lika. En upphandlande myndighet ska alltså inte kunna styra utfallet i upphandlingen genom fria val gällande kompletteringar och förtydliganden av anbud.
Oavsett om bevis på att krav är uppfyllda ska lämnas in redan i anbudet eller i senare skede, eller om kravkontroll görs före eller efter anbudsutvärderingen, gör sig principerna om likabehandling och öppenhet därför gällande lika starkt. Det innebär till exempel att alla leverantörer med samma typ av tvetydighet eller otydlighet måste ges samma möjlighet att förtydliga eller komplettera sitt anbud, och förstås inom samma tidsfrist.
Den praxis som vi har nämnt ovan, och som begränsar vilken information som får förtydligas eller kompletteras i ett anbud, gäller också helt oavsett när i tiden bevis för, eller kontroll av, kravuppfyllelse sker.
Om ett bevis ska lämnas in på begäran ställs alltså samma krav på fullständighet som om det hade begärts in med själva anbudet. Samma gäller förstås om begränsad kontroll eller omvänd utvärdering används.
Annorlunda uttryckt finns det inte större möjligheter för en upphandlande myndighet att tillåta eller begära in ny information jämfört med ursprungligt bevis, bara för att beviset ska ges in på begäran. Om beviset inte visar att kravet i fråga är uppfyllt, är möjligheterna att tillåta ett förtydligande eller komplettering i syfte att verifiera kravets uppfyllelse lika begränsade som annars.
Vi tycker sammanfattningsvis att det är viktigt att inte blanda ihop möjligheten att begära in bevis för att krav är uppfyllda efter anbudstidens utgång eller möjligheten att göra en begränsad kontroll, med begränsningarna kring förtydliganden och komplettering som för göras i anbud.
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
Intressant krönika – Ni verkar dock förutsätta att en begäran om kravuppfyllelse i flera steg, dvs. när första svaret ifrån anbudsgivaren inte tillräckligt visar kravuppfyllelse, per automatik övergår ifrån ”omvänd utvärdering” till ”rättelse av fel, förtydligande och komplettering” enligt 4 kap. 9 § LOU.
För det senare håller jag med om att möjligheterna är desamma oavsett när i tid reglerna tillämpas.
Men vad är det som säger att ”omvänd utvärdering” inte kan ske i flera steg ? Utifrån er krönika låter det som att ”en fråga ett svar”-principen ska gälla vid omvänd utvärdering, men finns det i förarbete, eller praxis, något hinder emot att kravuppfyllelse enligt omvänd utvärdering sker i flera steg – praktiskt förklarat genom att en anbudsgivare i olika steg (omgångar), på anmodan ifrån UM, inkommer med mer handlingar/dokumentation?
Vad är det som gör att UM per automatik hamnar i 4 kap. 9 § LOU redan vid ett ”andra svar” ifrån en anbudsgivare avseende en och samma kravuppfyllelse?
Bra artikel! Och jag håller med: De tidsfrister som sätts efter sista anbudsdag, borde behandlas som sista anbudsdag, annars kan det bli godtyckligt. Men:
Det finns en anledning till att vissa dokument ska lämnas in i efterhand (dels den lagstadgade situationen, bevis kopplade till leverantörsprövning, dels när samma princip tillämpas för andra handlingar). Dokumenten begärs in efter bedömning, om leverantören är aktuell för tilldelning. Det är delvis en annan sak, än sista anbudsdag.
Men gäller det samma typ av bevis, så ska alla få lika lång tid på sig.
I praktiken så granskar man ett anbud i taget, och begär in kvalificeringsbevis efter hand. Det kan vara frågan om olika bevis från olika anbudsgivare, bevis som också tar olika lång tid att utverka för anbudsgivare.
I genomförandeförordningen till ESPD, som en gång i tiden låg till grund för de integrerade för ESPD-formulären, så framgår visserligen att anbudsgivare utan dröjsmål ska lägga fram kompletterande dokument. Då behöver anbudsgivarna hålla allting redo.
Tidsfristerna för att skicka in bevis efter sista anbudsdag får i praktiken inte lika formell innebörd som sista anbudsdag, även om de borde ha det.
(Min erfarenhet är att det är få dokument som begärs in kopplat till leverantörskvalificeringen. Kvalitets- och miljöledningssystem, om krav ställs på det. Ekonomisk och finansiell ställning kontrollerar UM själv. I många upphandlingar torde det endast vara Sanningsförsäkran som utgör kompletterande dokument om uteslutning. Resten är uppgifter kopplade till just utvärdering, krav på upphandlingsföremålet och andra obligatoriska krav. Enligt förarbeten så är tanken med ESPD-systemet att både upphandlande myndigheter och leverantörer ska besparas en omfattande dokumenthantering. Jag tror inte att just det uppnås. Det visar på hur viktigt det är att få med upphandlares perspektiv i lagstiftningsprocessen.)