Allvarligt fel i yrkesutövningen

Sammanfattning
Sammanfattningsvis säger kammarrätten att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den aktuella aktörens trovärdighet i professionellt avseende.

Allvarligt fel syftar på att aktören har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i visst hänseende. I detta fall ansågs den presenterade utredningen ge ett tillräckligt starkt stöd för att visa att den anbudslämnande parten agerat på ett sådant sätt att det inverkat negativt på partens trovärdighet i ett professionellt avseende.

Fakta i målet
Region Sörmland och Region Västmanland upphandlade försäkringsmedicinska utredningar med förenklat förfarande enligt LOU. Bolaget Cortexia uteslöts från upphandlingen med hänvisning till bestämmelsen i 13 kap. 3 § 3 eller 5 LOU.

Bolaget ansökte om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Jönköping då bolaget ansåg att det saknades grund för uteslutandet.

Bolaget hade tidigare varit underleverantör till en ramavtalsleverantör och utfört försäkringsmedicinska utredningar till Försäkringskassan.

Regionerna angav att ramavtalet sades upp av en av de upphandlande regionerna på grund av allvarliga brister vid genomförandet av utredningarna.

Under avtalstiden inkom drygt 30 klagomål och synpunkter på de utredningar som bolaget utförde. Klagomålen handlade om brister i bemötande, kränkningar, brytande av sekretess, utredningskvalitet, kallelseförfarande, tillgänglighet och lokaler.

Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten i Jönköping ansåg inte att regionerna gjort det sannolikt att de angivna uteslutningsgrunderna förelåg. Förvaltningsrätten konstaterade att det dels inte framgått om Försäkringskassan eller Region Uppsala gått vidare med att utreda de inkomna klagomålen, dels ansågs det inte styrkt att ramavtalet sagts upp i förtid på grund av bolaget.

Förvaltningsrätten beslutade därför att den aktuella upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse gjorts på så sätt att bolaget inte skulle uteslutas från att delta i upphandlingen.

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens anförda skäl om att det saknats grund att utesluta bolaget med stöd av 13 kap. 3 § 5 LOU. Kammarrätten väljer att i stället utreda om regionerna haft fog med stöd av 13 kap. 3 § 3 LOU att utesluta bolaget på grund av att det gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen.

Kammarrätten menar att begreppet ”fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den aktuella aktörens trovärdighet i professionellt avseende. Allvarligt fel syftar på att den aktuella aktören har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss uppfattning, vilket fastställts i EU-domstolens avgörande C-456/11, Forposta.

Den upphandlande myndigheten ska göra sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Detta har stöd i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 61.

Kammarrätten menar att det är ostridigt att beslut från Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd och ärende vid socialstyrelse inte har lett till åtgärder mot bolaget. Emellertid utgör en lagakraftvunnen dom ingen förutsättning för att kunna slå fast att fel begåtts i yrkesutövningen, menar kammarrätten. Enligt kammarrätten saknas det även skäl att ifrågasätta de uppgifter om klagomål som framkommit enbart på grund av att patienternas identitet utelämnats.

Att bolaget brustit i sitt agerande vid upprepade tillfällen gällande bemötande och utredningskvalitet styrks av både patienter, läkare och psykolog som varit i kontakt med bolaget.  

Kammarrätten anser inte heller att det kan utläsas att det skulle kunna vara en fråga om meningsskiljaktigheter eller att patienter ifrågasatt vissa frågor som ställts av bolaget.

Försäkringskassans samordnare har uppgett att bolagets felaktiga agerande inneburit att dess trovärdighet har undergrävts och att bolagets utredningar inte har varit användbara.

Kammarrätten anser att den utredning som ligger till grund för regionernas beslut ger ett tillräckligt starkt stöd för att bolaget har agerat på ett sådant sätt att det har inverkat negativt på bolagets trovärdighet i ett professionellt avseende.

Bolaget har agerat vårdslöst med hänsyn till karaktären och omfattningen av agerandet, samt den betydelse som den aktuella typen av utredningar har för enskilda.

Kammarrätten ansåg därför att regionerna visat att bolaget gjort sig skyldig till sådana allvarliga fel i yrkesutövningen som anses i 13 kap. 3 § 3 LOU. Regionen hade således haft fog för att utesluta bolaget, varför förvaltningsrättens dom ändrades.

Analys
Kammarrätten fastställer i enlighet med praxis från HFD, att lagakraftvunnen dom inte är en förutsättning för att kunna slå fast att fel begåtts. Av förarbetena, se Prop. 2015/16:195 s. 735, framgår dock att en uteslutning inte kan ske baserat på oprecisa eller vaga indikationer.

Det går enligt vår mening att ifrågasätta anledningen till varför inga av de inkomna klagomålen utretts och lett till ett beslut gällande bolagets utförande av tjänsten när de uppgått till ett inte obetydligt antal. Om bolaget allvarligt misskött sina åtaganden, borde detta rimligen ha lett till åtgärder för i vart fall ett utav klagomålen.

Enligt vår mening bör det i normalfallet inte vara möjligt att utesluta en leverantör med hänvisning till allvarligt fel i yrkesutövningen om myndigheten, trots kännedom om påstådda fel, inte vidtagit några åtgärder under avtalstiden.

Det finns flera skäl för en sådan ordning. Om leverantören inte uppmärksammas om eventuella brister så är det också omöjligt för leverantören att korrigera bristerna.

Myndigheten har en skyldighet att utöva de sanktioner som avtalet stipulerar om leverantören inte upphör med bristerna, exempelvis viten. Om leverantören inte delar myndighetens uppfattning så får saken avgöras i domstol enligt avtalets reglering.

En myndighets passivitet är även problematisk ur andra aspekter. Upphandlingen avsåg i detta fall försäkringsmedicinska utredningar, vilka utförs beträffande utsatta och ibland mycket sjuka personer.

Resultatet av utredningen är allt som oftast av mycket stor betydelse för den individuella människan och till det kantad av känslig och privat information. Om leverantören allvarligt missköter sina åtaganden lider enskilda stor skada av detta under tiden som misskötseln pågår.

Att regionerna under sådana förhållanden väljer att förbli passiva, låta avtalet löpa ut och först i den nya upphandlingen vidtar åtgärder genom en uteslutning är troligtvis en klen tröst för de enskilda som drabbats under avtalstiden.

Ett underkännande av uteslutningen hade dock i detta fall kunnat drabba de enskilda, inte regionerna. Detta faktum var säkerligen en viktig faktor för utgången i kammarrätten.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 23 november 2020 i mål nummer 1425-20.

Juristpanelen