Viktigt första förhandsavgörande

Försörjningsdirektivet omfattar utförande av transporttjänster till allmänheten på järnväg. Det slår EU-domstolen fast i ett förhandsavgörande begärt av Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) i ett mål som Konkurrensverket driver mot SJ AB (”SJ”).

Förhandsavgörandet är inte bara speciellt då det är första gången som en svensk nationell domstol vänder sig till EU-domstolen för tolkning av ett upphandlingsdirektiv. Det är även principiellt viktigt då det klargör räckvidden av EU:s försörjningsdirektiv. Beskedet förväntas ha bäring på transportaktörer i Europa med samma rättsliga och faktiska ställning som SJ.

Bakgrund

Målet initierades som en del av ett projekt hos Konkurrensverket gällande hur statliga bolag följer upphandlingsreglerna. Mot bakgrund av SJ:s stora inköpsvolymer blev bolaget föremål för Konkurrensverkets granskning. Konkurrensverket anser i korthet att SJ omfattas av upphandlingsreglerna eftersom SJ är en upphandlande enhet enligt försörjningsdirektivet och för att verksamhet utgör drift av publika nät i form av transporter på järnväg samt att tjänsterna tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet, Trafikverket, med avseende på beviljande av tågläge, linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. SJ bestrider att bolagets verksamhet bedrivs på sätt som Konkurrensverket gör gällande.

Såväl Förvaltningsrätten i Stockholm som Kammarrätten i Stockholm gav SJ rätt. Konkurrensverket överklagade Kammarrättens dom till HFD, som beslutade att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. HFD ställde följande två tolkningsfrågor:

• Ska artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17 tolkas på så sätt att ett nät för transporttjänster föreligger när transporttjänster på ett statligt förvaltat järnvägsnät för nationell och internationell järnvägstrafik tillhandahålls enligt bestämmelser i nationell lagstiftning som genomför direktiv 2012/34, vilka innebär att tilldelningen av järnvägsinfrastrukturkapacitet baseras på ansökningar från järnvägsföretag och att samtliga ansökningar ska tillmötesgås i största möjliga utsträckning?
• Ska artikel 5.1 första stycket i direktiv 2004/17 tolkas på så sätt att en verksamhet som bedrivs av ett sådant järnvägsföretag som avses i direktiv 2012/34 och som innebär att allmänheten erbjuds transporttjänster på ett järnvägsnät utgör sådant tillhandahållande eller sådan drift av nät som avses i bestämmelsen?

EU-domstolens bedömning i mål C-388/17

Beträffande den första frågan konstaterar EU-domstolen att de omständigheter som SJ anfört till stöd för sin talan –  bland annat att järnvägstransporttjänsterna tillhandahålls på en fullt konkurrensutsatt marknad, att bolaget inte får någon finansiering från staten, att dess intäkter kommer från biljettförsäljning, att företaget inte har förtur till järnvägskapacitet vid tåglägesansökningar och att all trafik baseras på företagets egna beslut, inte innebär att det skulle vara uteslutet att de villkor enligt vilka ett järnvägsföretag som SJ tillhandahåller sina tjänster har fastställts av en behörig myndighet.

EU-domstolens slutsats i den första frågan blir att artikel 5.1 i direktiv 2004/17 ska tolkas så att det föreligger ett nät för järnvägstransporttjänster, i den mening som avses i bestämmelsen, när transporttjänster tillhandahålls, i enlighet med nationell lagstiftning som införlivar direktiv 2012/34/EU, på järnvägsinfrastruktur som förvaltas av en nationell myndighet som tilldelar kapaciteten på infrastrukturen, även om myndigheten är skyldig att tillmötesgå järnvägsföretagens ansökningar så länge som gränserna för utnyttjandet av nämnda kapacitet inte är uppnådda.

Beträffande den andra frågan fann EU-domstolen att verksamhet som avser ”drift av nät” avser rätten att använda järnvägsnätet för att tillhandahålla transporttjänster, medan den verksamhet som avser ”tillhandahållande av nät” avser förvaltningen av nätet. Den verksamhet som bedrivs av ett järnvägsföretag och som består av ett utövande av en rätt att använda järnvägsnätet för att tillhandahålla allmänheten transporttjänster ska således anses omfattas av begreppet ”drift av nät” i artikel 5.1 i direktiv 2004/17.

Följder av EU-domstolens avgörande

Huruvida järnvägsbolag ska tillämpa upphandlingsreglerna har varit en återkommande fråga i EU:s medlemsstater. Järnvägsbolagen har gjort olika bedömningar av sin skyldighet att följa reglerna. Detta trots att Kommissionen redan 1988, i dess förslag till de två ursprungliga direktivförslagen inom försörjningssektorerna, publicerade en förteckning över vilka statliga järnvägsbolag som var upphandlande enheter i enlighet med det första försörjningsdirektivet, 90/531/EEC. Listan omfattade bland annat Danske Statsbaner (DSB), Deutsche Bundesbahn (DB) och Societe nationale des Chemins de fer francais (SNCF).

Frågan har emellertid till dagens datum hållit sig borta från EU-domstolens prövning. Frågan har endast prövats en handfull gånger i nationella domstolar i EU:s medlemsstater, där det mest omskrivna målet rörde Eurostars höghastighetståg under engelska kanalen. Även den franska Högsta förvaltningsdomstolen, Conseil d’Etat, har prövat frågan i ett antal mål. Avgörandena liknar i allt väsentligt de avgöranden som förvaltningsrätten och kammarrätten har meddelat i SJ-målet med avseende på de nu aktuella frågorna.

EU-domstolens förhandsavgörande innebär ett välkommet klargörande av upphandlingsreglernas omfattning. Upphandlingsreglerna omfattar upphandlande enheter som bedriver transporttjänster till allmänheten på järnväg enligt på i förhand fastställda villkor av en behörig myndighet. Fastställs inte några sådana villkor för trafiken, är järnvägsbolaget inte skyldigt att följa upphandlingsreglerna

Förhandsavgörandet har bäring på andra aktörer i Europa med samma rättsliga ställning och faktiska verksamhet som SJ. Sådana aktörer kommer att behöva genomföra annonserade upphandlingar enligt de EU-gemensamma eller nationella upphandlingsregler som gäller för försörjningssektorn. Detta får naturligtvis stora konsekvenser i många medlemsstater, inklusive Sverige, eftersom de europeiska statliga järnvägsbolagen i många fall bedriver verksamhet runt om i hela EU. Detta väcker även frågan huruvida bolag från stater som inte är medlemmar i EU, men som verkar på samma marknad, ska har en annan status, eftersom dessa inte omfattas av försörjningsdirektivet.

För att inte riskera en för extensiv tillämpning av EU-domstolens förhandsavgörande menar vi att det kan ifrågasättas vilka konsekvenser detta får i samband med en del av SJ:s verksamhet. Det rör upphandlingar av transporttjänster där SJ och andra järnvägsföretag själva deltar. Med detta avses sådana upphandlingar där regionala kollektivtrafikmyndigheter (”RKTM”), som till exempel Stockholms läns landsting genom Trafiknämnden, upphandlar kollektivtrafik som bedrivs på järnväg. RKTM kan då hamna i prekära situationer på grund av risken för överprövningar i flera led.

Det kan dels bli fråga om överprövning av RKTM:s tilldelningsbeslut men även av anbudsgivarnas upphandlingar avseende varor och tjänster som är nödvändiga för att järnvägsföretaget ska kunna lämna anbud i RKTM:s upphandling. Det riskerar att skapa en omöjlig situation som i slutändan motverkar konkurrens då det finns risk för att dessa bolag överhuvudtaget inte kommer att kunna lämna anbud i upphandlingar av transporttjänster.

Såvitt vi förstår är det i dessa upphandlingar RKTM som ansöker om tåglägen och erhåller beslut om fastställda tåglägen från Trafikverket. Det kan under sådana förutsättningar diskuteras om det fastställs villkor för järnvägsföretagets verksamhet av den behöriga myndigheten på det sätt som följer av direktivtexten.

Såsom EU-domstolen anger finns det krav under ansökningsprocessen hos infrastrukturförvaltaren som avsevärt begränsar sökandeföretagens kommersiella frihet. I samband med upphandlingar träffar detta istället RKTM vars verksamhet på nämnda sätt blir begränsad. En annan sak är att motsvarande villkor får tas över av den vinnande anbudsgivaren men då såsom en förutsättning i upphandlingen.

Det kan även observeras att en parallell möjlighet är att SJ och liknande aktörer ansöker hos EU-kommissionen om undantag från skyldigheten att tillämpa upphandlingsregler beträffande de delar av bolagets verksamhet som är konkurrensutsatt.  Detta skulle beroende på omständigheterna kunna omfatta även de delar av SJ:s verksamhet som inte är upphandlade transporttjänster. SJ har också redan aviserat att bolaget avser att söka undantag från regelverket från EU-kommissionen.

Sammanfattning

SJ:s verksamhet omfattas av upphandlingsreglerna för försörjningssektorn. SJ och andra europeiska järnvägsföretag med samma faktiska och rättsliga ställning ska därmed som huvudregel tillämpa reglerna för sina inköp. SJ har möjlighet att ansöka hos EU-kommissionen om att inte behöva tillämpa reglerna förutsatt att verksamheten bedöms vara helt konkurrensutsatt. Det kan även diskuteras hur avgörandet påverkar verksamhet där järnvägsföretag själva deltar i upphandlingar.

Sylvia Lindén, Jens Nilsson och Patrik Määttä, Kilpatrick Townsend

En komplett version av denna förkortade analys finns här.