Välvillig tolkning av obligatoriska krav

Sammanfattning
En upphandlande myndighet hade som obligatoriska krav angett att en prislista skulle bifogas anbudet och att en prislista skulle vara publikt tillgänglig. Att en prislista endast var tillgänglig för användare som godkänts av leverantören var inget hinder mot att prislistan ansågs publikt tillgänglig.

Bakgrund
Eskilstuna Kommunfastigheter upphandlade ett ramavtal för trä- och byggnadsmaterial som öppet förfarande enligt LOU. Karl Hedin Bygghandel tilldelades ramavtal. Av upphandlingsdokumentet följde att en leverantör skulle bifoga en publikt tillgänglig bruttoprislista till anbudet. Beijer Byggmaterial ansökte om överprövning.

Till stöd för sin ansökan menade Beijer att Karl Hedins anbud inte uppfyllde upphandlingens krav om att en leverantörs prislista skulle finnas publikt tillgänglig. För att få tillgång till prislistan måste priser nämligen inhämtas från Karl Hedins webbshop, som bara företagskunder hos Karl Hedin hade tillgång till.

Kommunen och Karl Hedin ansåg i gengäld att Karl Hedin uppfyllde kravet på publikt tillgänglig prislista. I upphandlingsdokumentet hade kommunen angett att begreppet ”publikt” innebar att en prislista skulle finnas tillgänglig på hemsida i en nätbutik, i en webbshop eller i Excelformat.

Kravet skulle däremot inte tolkas som en för allmänheten tillgänglig prislista utan en för den aktuella upphandlingen och för efterföljande ramavtal tillgänglig prislista. Enligt kommunen var begreppet ”publikt” alltså något missvisande i sammanhanget, men Karl Hedin uppfyllde likväl alla krav.

Kravet på en publik prislista blev dessutom tillämpligt först när en anbudsgivare antagits som leverantör. Eftersom Karl Hedin hade tillhandahållit prislistan var kravet uppfyllt.

Förvaltningsrätten fann inget stöd för påståendet att kravet om prislistans tillgänglighet var framåtblickande, och kravet skulle således vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudslämnandet. Vid tolkningen av upphandlingsdokumentet bedömde förvaltningsrätten att ”publikt tillgänglig” innebar att prislistan skulle vara offentlig.

Eftersom Karl Hedins prislista enligt förvaltningsrätten inte var offentlig hade kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen genom att anta Karl Hedins anbud. Förvaltningsrätten förordnade därför att upphandlingen skulle rättas så att en ny utvärdering gjordes där Karl Hedins anbud inte beaktades. Karl Hedin överklagade till kammarrätten.

Domstolens dom
Kammarrätten konstaterade att frågan var om Karl Hedins anbud uppfyllde kravet avseende prislistorna för det offererade sortimentet. Kammarrätten bedömde att det var fråga om två separata krav: dels att det skulle finnas en publikt tillgänglig prislista, dels att en prislista skulle bifogas anbudet. Det framgick inte att de här kraven avsåg samma lista.

Uppfyllde Karl Hedin kravet på en publikt tillgänglig prislista? Kammarrätten bedömde att det enda som framkommit var att den som efterfrågade det kunde få tillgång till Karl Hedins webbshop – och därmed till prislistorna där.  Prislistan fick därför anses vara allmänt åtkomlig.

Vad gällde det andra kravet fann kammarrätten att inget annat framkommit än att Karl Hedin bifogat en prislista till bolagets anbud. Det fanns alltså inte skäl att förkasta Karl Hedins anbud. Kammarrätten upphävde därför förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning.

Analys
Har du någonsin kommit fram till inloggningssidan för en webbshop för företagskunder? Oftast möts man av en nära nog blank sida med ett fält för användarnamn och ett för lösenord. Intrycket är i vår mening långt ifrån att det är avsett att vara en enkelt tillgänglig sida med offentliga uppgifter för allmänheten, utan snarare en sida för de företagskunder som anförtrotts med att få handla över internet.

Trots det kommer alltså kammarrätten här fram till att prisinformationen på Karl Hedins webbshop – som är ett typexempel på vårt intryck ovan – är publikt tillgänglig. Man kan fråga sig vad som vore poängen med att ha en lösenordsskyddad webbshop om avsikten var att informationen på webbshoppen skulle vara publikt tillgänglig. Syftet med ett lösenord är nämligen att enbart den som godkänts ska kunna få tillgång till viss information.

Kammarrättens resonemang om att prislistan var offentlig eftersom inloggningsuppgifter lämnades ut till den som begärde det är därför inte särskilt övertygande.

Hur ska man då förstå kammarrättens dom? Förvaltningsdomstolarna slår typiskt sett inte ner på obligatoriska krav enbart för att de inte är optimalt utformade, utan avslår ofta ansökningar om överprövning när bristen enbart består i en mindre otydlighet kring frågan om ett obligatoriskt krav tillämpats i enlighet med dess ordalydelse.

Den upphandlande myndigheten förklarade också i det här fallet vad den avsåg att kravet skulle innebära, låt vara i efterhand. Det ligger nära till hands att kammarrätten därför ansett att kravet och dess tillämpning fick anses acceptabla i sammanhanget, även om kravet på en ”publikt tillgänglig” prislista kunde ha utformats bättre.

Oavsett vad som motiverat kammarrättens dom kan kammarrättens slutsats ifrågasättas. Praxis från såväl HFD som EU-domstolen kring tolkning av obligatoriska krav (till exempel HFD 2016 ref. 37 och mål C-27/15 Pizzo) är tydlig: Att tillämpa krav på annat (vidare eller snävare) sätt än vad som följer av deras strikta ordalydelse strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen.

Publikt är synonymt med offentligt och vår tolkning är därför att prislistan skulle vara just offentlig. Utifrån det är det svårt att förena en strikt tolkning av kravet med att en lösenordsskyddad prislista skulle vara offentlig.

Tveklöst är kammarrättens dom del av en trend inom upphandlingsrätten där domstolarna ställer högre krav för att en leverantör ska kunna vinna framgång med en ansökan om överprövning. Här utmärker sig förstås den av HFD uttolkade aktivitetsplikten under upphandlingsprocessen i synnerhet.

Paradigmskiftet är extra intressant med tanke på att domstolarna (som nämndes ovan) har sett mycket strikt på upphandlande myndigheters möjligheter att tolka och tillämpa obligatoriska krav med flexibilitet. I vilket fall innebär detta att tydligheten kring vad som faktiskt gäller i offentlig upphandling riskerar att minska när tidigare väletablerad praxis till viss del verkar frångås.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping mål nr 1488-1491-22.

Juristpanelen