Upphandlingslag: elva paragrafer kort

Jag har sett det här förslaget till upphandlingslag hyllas på sina håll idag, så jag tyckte det var lämpligt att i alla fall någon försöker se eventuella problem med förslaget.

§2 All upphandling ska ske med beaktande av principerna om icke diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

Om syftet är att minska antalet överprövningar är det förmodligen en dålig idé att hänvisa till de allmänna principerna. Här tycker jag att välfärdsutredningens förslag om att helt slopa de allmänna principerna för upphandlingar av välfärdstjänster under tröskelvärdet utan ett bestämt gränsöverskridande intresse är mer intressant. (Även om det betyder att vi som upphandlande myndighet måste bestämma huruvida våra upphandlingar har ett gränsöverskridande intresse eller inte innan vi utformar våra förfrågningsunderlag.)

§3a Upphandlingen ska ske så att marknadsmässiga villkor uppnås. Detta innebär att en marknadsundersökning genomförs och en leverantör tillfrågas /…/
Samt
§3c Annonsering sker på den upphandlande myndighetens hemsida eller i allmänt tillgänglig databas /…/

Hur säkerställer man här att leverantörer som inte tilldelats kontrakt ges möjlighet att granska så att upphandlingen gått rätt till? Ska man kunna teckna avtal direkt med den leverantör som man beslutat tilldela kontraktet efter genomförd marknadsanalys? Rimligare hade kanske varit att man varit tvungen att skicka tilldelningsbeslut till de leverantörer som deltagit i marknadsanalys och tillämpa en avtalsspärr, men jag kan inte hitta något om tilldelningsbeslut och avtalsspärr i lagförslaget. Mer om detta nedan.

Sen angående §3c: Menar man att en annons på den upphandlande myndighetens hemsida är att likställa med annons i allmänt tillgänglig databas? Jag tycker att det främst verkar vara krångligt för duktiga leverantörer som vill tilldelas kontrakt i branscher med naturligt låga kostnader eller i mindre kommuner. Manuell bevakning av 300 kommunala hemsidor?

§9 Upphandling enligt denna lag kan överprövas fram till den tidpunkt då kontrakt tecknats enligt de regler som anges i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling 20 kap. 4-10§§ samt 20 kap. 12 §.

Eftersom det inte står något i lagen om tilldelningsbeslut (20 kap. 1-3§§) så finns en risk att den här paragrafen blir överflödig. Upphandlingar kan inte överprövas efter att avtal tecknats, och avtal kan tecknas direkt efter avslutat upphandlingsärende? Lagförslaget öppnar förvisso för upphandlande myndigheter att tillämpa en frivillig avtalsspärr i sina egna riktlinjer om beslutsfattande (§6), men det ser inte ut som att det är en skyldighet att tillämpa en avtalsspärr.

Sammanfattning
Det är min uppfattning att många (de flesta) upphandlingar överprövas med hänsyn till någon av de grundläggande principerna, främst principerna om transparens, likabehandling eller proportionalitet. Att så många upphandlingar överprövas i Sverige jämfört med i Danmark gissar jag har mer att göra med att Sverige har en starkare offentlighetsprincip än Danmark. Att inkludera principerna i reglerna bäddar därmed förmodligen inte för väsentligt färre överprövningar, eventuellt till och med fler då processen i övrigt är mindre regelstyrd och det därmed finns större utrymme för tolkning av vad som är att anse som likabehandlande och transparent.

Om jag själv hade fått fria händer att förenkla reglerna under tröskelvärdet så hade jag lagt till en mer uttrycklig rätt till förhandling, jag hade gett leverantörerna större möjlighet att komplettera sina anbud med saknade eller bristfälliga handlingar efter att anbudstiden löpt ut och jag hade slopat de grundläggande principerna helt. För att inte helt slopa rättssäkerheten för leverantörerna hade jag kombinerat detta med ett annonseringskrav för upphandlingar över 100 000 kronor, och ett krav om att meddela tilldelningsbeslut till samtliga leverantörer som inkommit med anbud om grunderna man använt för att tilldela kontrakt.

Men detta finns det förmodligen lika många åsikter kring som det finns upphandlare – det övergripande syftet med SOIs förslag till lag om offentlig upphandling, att skapa debatt kring behovet om förenkling, tycker jag är bra. Jag tror bara att det, i min mening, hade funnits bättre sätt att genomföra det på.

All myndighetsutövning är reglerad i lag. Men som reglerande lag för myndighetsutövning sticker LOU verkligen ut. När hörde man senast en diskussion om skollagen eller polislagen? Det offentliga samtalet om skola och polis handlar nästan uteslutande om hantverket och/eller verksamheten.
När det gäller upphandling är det tvärtom. I princip alla samtal handlar om lagen. En historielärare som bara har som mål att följa skollagen sviker sina elever. Det är uppenbart att enbart kunskap om skollagen inte räcker för en lärare.
Inom upphandling är det annorlunda. Men upphandlingens kärnverksamhet handlar lika lite om LOU som läraryrket handlar om skollagen. Lagen är en uppförandekod, ett rättesnöre. Hantverket handlar om något helt annat.
Jag håller därför med SOI om att flytta fokus från formalia till affär är en bra lösning. Däremot håller jag inte med om att vi först måste skriva om LOU. Det är inget som hindrar oss från att använda valida och verifierade affärsmodeller redan i dag. Problemet är bara att så få gör det.
Avsaknaden av tillsyn inom området utvärderingsmodeller, metoder och avtal är monumental trots att upphandling nästan uteslutande handlar om just detta. SOI, Upphandlingsmyndigheten, KKV och SKL anser inte att det är deras bord. Dessa frågor har helt enkelt blivit ett NAP – Någon Annans Problem – i vår tid.
Offentlig upphandling står inför många utmaningar. Enligt Upphandlingsmyndigheten är andelen anbud som inkommer i avtagande sedan flera år tillbaka. Den undersökning som svenskt näringsliv genomför sedan 10 år tillbaka visar på samma sak. Ett ständigt sjunkande förtroende i leverantörsleden för kommunala upphandlingar.
Trenden att inte lämna anbud – trots att affärer är företagens livsnerv – beror sannolikt på den häxbrygd som kokas ihop av ingredienserna obegripliga affärsmodeller, dålig marknadskommunikation, otidsenliga upplägg och tveksamma avtal. Konsekvensen av brister i affärsmodellen beskrivs på ett mycket bra sätt av Advokatfirman Kahn Pedersen i firmans ”Ramavtalsrapport 2017”
Den visar att det finns skäl att anta att en del av de anbud som inkommer inte är från våra seriösaste företag eftersom dess ofta missgynnas av tveksamma avtalsvillkor och obegripliga affärsmodeller. Ytterligare ett problem är att många anbud som inkommer är från samma företag. Vissa av dessa ”hovleverantörer” kan, utan egen förskyllan, sägas befinna sig i en monopol-liknande situation med en uppdelad marknad.
Jag menar att det vore ett stort misstag att inte ta dessa signaler på allvar. Inget av detta har med brister i LOU att göra. I stället brister det i metodval och affärsmodeller. Detta kan inte lösas genom att skriva om LOU.