Fråga: Vi har nyligen genomfört en upphandling och fattat beslut om tilldelning av kontrakt samt skickat ut en underrättelse om beslutet till alla inblandade. Efter påpekande från den leverantör som hamnat på andra plats har vi gjort bedömningen att det meddelade tilldelningsbeslutet sannolikt är felaktigt. Upphandlingen har inte överprövats ännu, men risk finns att i vart fall en leverantör ansöker om överprövning om vi inte självmant rättar det meddelade tilldelningsbeslutet. Hur hanterar vi bäst den uppkomna situationen? Kan vi återkalla tilldelningsbeslutet och ersätta detta med ett nytt eller är vi bundna av vårt fattade tilldelningsbeslut? Om vi meddelar ett nytt tilldelningsbeslut innebär det att en ny avtalsspärr tar vid eller gäller den ursprungliga avtalsspärren fortfarande?
Svar: Tack för dina mycket intressanta frågor. Jag får ofta frågor av detta slag och de är inte helt enkla att reda ut. Jag ska försöka bringa klarhet.
Från upphandlingsrättslig synpunkt är ett tilldelningsbeslut inte bindande utan utgör enbart ett preliminärt beslut. Den upphandlande myndigheten kan därför som huvudregel återta, ändra eller rätta tilldelningsbeslutet om det visar sig att tilldelningsbeslutet är felaktigt.
En förutsättning för att återta, ändra eller rätta ett tilldelningsbeslut är dock att beslutet i sig inte utgör en bindande accept i civilrättslig mening. Av förarbetena framgår nämligen att en civilrättslig bundenhet kan uppstå i förhållande till den vinnande leverantören genom underrättelsen om tilldelningsbeslut eftersom beslutet i avtalsrättslig mening kan utgöra en accept. Att tilldelningsbeslutet inte ska utgöra en bindande accept i avtalsrättslig mening brukar vanligtvis anges i upphandlingsdokumenten eller i tilldelningsbeslutet.
För att undvika avtalsrättslig bundenhet redan vid meddelandet av tilldelningsbeslut bör ni därför – antingen i upphandlingsdokumenten eller i tilldelningsbeslutet – ange att ett bindande avtal inte uppkommer förrän avtalet undertecknats av både parter.
I den absoluta majoriteten av genomförda upphandlingar (jag ser numera aldrig något annat) anges någonstans i upphandlingsdokumenten och ofta även i själva tilldelningsbeslutet att civilrättsligt bindande avtal inte uppkommer förrän båda parter signerat kontraktet eller avtalet.
Jag utgår därför i svaret nedan från den situation som är den vanliga, det vill säga att det för civilrättslig bundenhet krävs ett av båda parter signerat kontrakt och att det alltså inte räcker med ett tilldelningsbeslut för att ett avtal ska anses ha uppstått.
Då civilrättslig bundenhet inte anses ha uppstått i och med underrättelsen om tilldelningsbeslut kan en myndighet återta, ändra eller rätta tilldelningsbeslutet om beslutet exempelvis skulle visa sig vara felaktigt. Möjligheten att återta ett meddelat tilldelningsbeslut kvarstår även om upphandlingen överprövats.
Myndigheten kan alltså välja om den vill avvakta domstolens avgörande eller självmant återta, ändra eller rätta tilldelningsbeslutet. Om det visat sig att tilldelningsbeslutet bygger på felaktig grund kan det dock vara mer tidseffektivt om den upphandlande myndigheten på egen hand rättar det uppkomna felet.
Om ni återupptar utvärderingen och meddelar ett nytt tilldelningsbeslut samt skickar en ny underrättelse om tilldelningsbeslut så får detta till följd att en ny avtalsspärr börjar löpa. Detsamma gäller om ni på annat sätt rättar eller ändrar det redan meddelade tilldelningsbeslutet.
En förutsättning för att avtalsspärren ska börja löpa är att underrättelsen om tilldelningsbeslutet uppfyller formkraven. Detta innebär att underrättelsen måste innehålla skälen för beslutet och uppgift om avtalsspärr. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska skickas ut till samtliga anbudssökande och anbudsgivare.
Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2019 ref. 58 bland annat påpekat vikten av att meddela eventuella ändringar i tidigare meddelade tilldelningsbeslut till samtliga leverantörer som deltagit i upphandlingen.
I det aktuella avgörandet hade den upphandlande myndigheten beslutat om att förlänga avtalsspärren men missat att underrätta samtliga leverantörer om förlängningen. Att den upphandlande myndigheten inte meddelat samtliga leverantörer om förlängning fick till följd att avtalsspärren inte ansågs förlängd.
Det aktuella avgörandet talar enligt min mening för att samtliga beslut som fattas av den upphandlande myndigheten bör ske genom en underrättelse till samtliga leverantörer.
Väljer ni att återta det tidigare tilldelningsbeslutet och återuppta utvärderingen bör ni därför även skicka ut en underrättelse om detta till samtliga leverantörer.
Det kan även vara lämpligt att informera om skälen till varför ni drar tillbaka tilldelningsbeslutet i underrättelsen, så att berörda leverantörer förstår varför ni beslutat om att återta det tidigare tilldelningsbeslutet.
Detta innebär sammanfattningsvis att ni bör skicka ut två underrättelser till samtliga leverantörer: en underrättelse om att ni återkallar det tidigare tilldelningsbeslutet och en underrättelse efter att ni återigen utvärderat anbuden och fattat ett nytt tilldelningsbeslut.
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Har du frågor till Anna Ulfsdotter Forssell? Mejla info@inkopsradet.se
Anna Ulfsdotter Forssell har arbetat med upphandlingsrätt i mer än 20 år. Hon har företrätt klienter i upphandlingsmål i EU-domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen och i Högsta domstolen. Hon är högt rankad i Chambers, Legal500 och har av Who’s who legal (Public Procurement och Government Contracts) utsetts sex gånger till en av världens bästa advokater inom offentlig upphandling.
Vad riskerar vi om vi endast delger tre av fem anbudsgivare om förlängningar, eftersom de två andra var flera gånger dyrare?
Vänd på frågan: vad riskerar ni på att meddela samtliga om förlängningen om de två dyra anbuden ändå inte kommer bli aktuella för tilldelning?
Enligt rättsfallet som Anna hänvisade till, HFD 2019 ref. 58 så godkändes inte förlängningen av avtalsspärren och leverantörens talan ogillades. Så för den upphandlande myndigheten så finns inga direkta risker, mer än en väldigt besviken leverantör. Däremot blir det ju en stor risk för leverantörerna eftersom de måste säkerställa att den upphandlande myndigheten verkligen har meddelat alla leverantörer annars gäller inte beslutet.
Att inte behandla alla leverantörer lika är riskfyllt och inget att rekommendera. Det är alltid rätt att följa likabehandlingsprincipen och LOU, annars kan det gå som för Huddinge Kommun, som nu den 27-29 april i tingsrätten, riskerar att behöva betala över 150 miljoner kronor för att ha brutit mot LOU och likabehandlingsprincipen.
Huddinge Kommun försökte felaktigt, enligt kammarrätten, att tilldela ett kontrakt till en leverantör, med det allra dyraste anbudet, som de också meddelat om upphandlingen över 8 månader i förväg om, använt material från i förfrågningsunderlaget och vars anbud de förlängt 3 gånger. En av förlängningarna skedde till och med när anbudet hunnit löpa ut. Ingen av de övriga anbudsgivarna meddelades om detta och det dokumenterades heller ej i upphandlingsrapporten, liksom att samma leverantör tidigare fått två kontrakt värda över 40 miljoner kronor utan upphandling. Som socker på moset, godkände kommunen en av flera skäl ogiltig försäkring från leverantören. Den ogiltiga försäkringen indikerar på att kommunen till och med närmare dubblerat kontraktsvärdet för denne leverantör, då den avser närmare dubbelt så många lägenheter som de lämnade anbud på.
Det verkade som att det här skulle vara värt att titta närmare på. Har fått tag på handlingarna i målet och studerat dem- Anna Ulfsdotter är ju advokaten som representerar kommunen.
rekommenderar alla som gillar upphandling att begära ut handlingarna i målet. om jag kan, kommer jag och några kursare att gå på rättegången
Kommunen verkar ha gjort alla fel som går att göra. Skulle gärna vilja veta hur Anna motiverar kommunen att fortsätta betala hennes arvode när de knappast kommer att kunna vinna.
Har svårt att greppa hur det är möjligt att försvara ett mål där Huddinge har förlängt endast ett anbud flera gånger och inte informerat någon annan. En av gångerna hade det t o m hunnit löpa ut.
Jag förstår heller inte hur det skulle kunna vara möjligt att återta ett tilldelningsbeslut och göra en ny utvärdering, efter att alla anbud löpt ut och efter att myndigheten själva avbrutit upphandlingen och efter att de blivit stämda för dessa brott mot LOU. Detta verkar inte rätt. Hur skulle LOU kunna tillåta detta? alla anbud hade ju löpt ut.
det finns mycket att lära här om juridiska trolleritrick! 🙂
Upphandlingsrötan i Huddinge Kommun visade sig vara ännu allvarligare. Genom tredje part fick vi tag på ett ocensurerat ex av Campus Söderorts anbud, och det visade sig att deras referent, är exakt samma person på Huddinge Kommun, som representerade beställaren i upphandlingen, och förutom den uppenbara jävsituationen, alltså hade full information om skall-kraven i upphandlingen.
För upphandlingen gällde att samtliga referensprojekt skulle ha varit avslutade och utförda, ”inom fastställd tidplan, budget och kvalitet samt enligt avtalade villkor”. Inget av projekten var dock slutförda, varken vid tiden för sista anbudsdag eller vid utvärderingen.
Ännu värre är att projekten än idag, två år senare, fortfarande inte har fått slutbesked, utan endast, på grund av bristerna projekten har, ett tillfälligt och tidsbegränsat, så kallad interimistiskt slutbesked, som vi för övrigt också fått tag på tack vare tredje part, då Kommunen även undanhållit detta från oss.
Deras anbud bröt totalt mot 8 skall-krav. Att det handlar om ren och skär korruption, kan det inte längre råda något tvivel om.
Ulfsdotter som representerar Kommunen hävdar ändå, inför tingsrätten, att de inte har favoriserat någon anbudsgivare, trots detta och trots att de förlängt endast deras anbud flera gånger, varav en gång det till och med hunnit löpa ut. Inga andra anbudsgivare blev erbjudna förlängningar eller ens informerade om dem. Kommunen censurerade till och med bort dessa genom Ulfsdotter.
Kommunen hävdar också att Kammarrätten gjorde fel, men valde ändå inte att överklaga.
Istället för att medge att man gjort fel, har Kommunen och Ulfsdotter i efterhand försökt att underkänna Auras anbud: 5 veckor efter att Aura stämt kommunen, 7.5 veckor efter att kommunen avbröt upphandlingen, 38 veckor efter att Auras anbuds giltighetstid löpte ut och 57.5 veckor efter tilldelningsbeslutet där Aura vann, enligt Kammarrätten.
Ulfsdotter har till och med försökt att skrämma bort oss genom att försöka få tingsrätten att kräva en säkerhet på fem miljoner kronor i målet. Samtliga försök har dock misslyckats.
Som företag, kan vi inte nog avråda andra från att i nuläget delta i någon av Huddinge Kommuns upphandlingar.
Aura kommer idag att anmäla Kommunen till Polisen för korruptionsbrott.
Aboow du fattar inte studenten! Min bror är brottsadvokat och om du vill tjäna cash, du är tvungen göra målet större på alla sett du kan. Inte bara klienter behöver äta. Jag ska bli nya Anna och ännu bättre.