SKI omfattas inte av offentlighetsprincipen och lämnar idag inte ut de anbud som kommer in till de ramavtalsupphandlingar som inköpscentralen genomför. Efter upphandlingen blir bara priser och rabatter för den vinnande leverantörens anbud offentliga.
Det kommer att ändras för de upphandlingar som annonserar från och med januari 2017. Anbuden blir då tillgängliga för alla företag som har lämnat anbud i upphandlingen.
– Vi gör det här för att öka transparensen, säger Åsa Edman, chefsjurist på SKL Kommentus. På det här sättet kan de företag som var med i upphandlingen kontrollera att utvärderingen har gått rätt till.
Anbuden blir fortfarande inte allmänna handlingar. Bara de företag som har lämnat anbud i upphandlingen får ta del av de inlämnade anbuden. Det är också upp till varje företag att bestämma vilka delar av anbudet som ska vara tillgängliga för konkurrenterna, förutom priser och rabatter.
Företagen som deltar i en upphandling får skicka in en extra kopia av sitt anbud där företaget maskerar de delar av anbudet som ska vara hemliga. Det blir denna kopia som SKI lämnar ut till övriga företag när upphandlingen är avslutad.
– Lagen om företagshemligheter gör att vi inte kan lämna ut uppgifter som företagen anser är företagshemligheter, säger Åsa Edman. Vi skulle kunna bli skadeståndsskyldiga om vi lämnar ut fler uppgifter. Däremot lämnar vi naturligtvis ut anbud till domstolar om de begär det.
Har ett företag missat att skicka in en maskerad version av sitt anbud kommer SKI att kontakta företaget för att kontrollera om det är ett misstag eller om hela anbudet ska göras tillgängligt för konkurrenterna.
– Vi har en plan B om det blir så att företagen maskerar hela sina anbud, säger Åsa Edman. Det är möjligt att vi då bara lämnar ut anbud till företag som är öppna med sina egna anbud.
Upphandling24 arrangerar utbildningen för dig som vill fördjupa dina kunskaper om upphandling av ramavtal. Kursen tar upp de relevanta bestämmelserna i LOU och EU:s direktiv samt domstolspraxis både från EU-domstolen och svenska domstolar. Kursen ger också tips på hur man kan undvika fel och falluckor. Läs mer här!
Vi lever i en värld där öppenhet och transparens är en hygienfaktor, med vilka argument stödjer SKI sig på att inte göra som de de tjänar kommuner och landsting. Svårt att förstå tycker jag som anser att detta är en av våra demokratiska fundament
Hur kommer SKI göra då kommuner och landsting begär ut anbuden för att få en helheten i de avtal man väljer att avropa ifrån?
Kan man inte vara transparent så har man inga argument. Det är min erfarenhet.
En mycket intressant aspekt att beakta för oss som tillämpar dessa avtal, tack för inspel!
Tack Johan, Lena och Anders för era kommentarer på artikeln om SKIs nya rutin för ökad öppenhet. Vi utvecklar successivt vår verksamhet för att öka transparensen i upphandlingsprocessen. Ni känner säkert till att SKI inte omfattas av det som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter (Kammarrätten i Stockholm mål nr 1207-10, 8459-12 och 196-15). Det finns en mängd upphandlande myndigheter och enheter inom statlig och privat sektor som agerar under sådana förhållanden. Givetvis gäller det även merparten upphandlande myndigheter och enheter i övriga EU som följer upphandlingslagstiftningen utan offentlighetsprincip. I stället för offentlighetsprincipen gäller för oss upphandlingsdirektivens bestämmelser om sekretess. Enligt artikel 6 i gamla LOU-direktivet och artikel 21 i nya LOU-direktivet får en upphandlande myndighet inte lämna ut uppgifter som en leverantör förklarat vara konfidentiella. SKI kan således inte göra någon egen bedömning av om en sekretessbegäran ska respekteras eller inte.
Som framgår av förarbetena till LOU (prop. 2006/087:2128, s. 265 f) omfattas SKI även av bestämmelserna i lagen om skydd för företagshemligheter. Enligt 6 § ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare, som han i förtroende fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne, ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. Slutsatsen blir att SKI saknar rätt att utan särskilt lagstöd lämna ut anbud eller uppgifter ur anbud när leverantörerna begär sekretess eller om det finns risk för att SKI röjer företagshemligheter som lämnats i förtroende.
SKI vinnlägger sig trots detta om ett transparent upphandlingsförfarande såtillvida att vi givetvis följer LOU:s krav på transparens, den nya rutinen för att lämna ut anbud, SKI skriver och lämnar ut betydligt mer utförliga tilldelningsbeslut och upphandlingsprotokoll än vad upphandlingslagstiftningen kräver. Leverantörer måste därtill – för att vi ska kunna bedriva vår verksamhet – gå med på att avtal med bilagor kommer att publiceras på Internet (SKI:s avtalsdatabas och SKI:s webbplats) och anbudsgivaren ska acceptera att bl.a. priser, rabatter och information om erbjudna varor och tjänster publiceras. Men det ska tilläggas att vi i enstaka fall tvingas till speciallösningar för att tillgodose sekretesskrav från hela leverantörskollektiv (jämför t.ex. beläggningsbranschens krav på att sekretessbelägga prislistor (Regeringsrätten mål nr 4753-06).
När upphandlande myndigheter hör av sig och vill ta del av ett anbud kan vi lösa eventuella sekretessfrågor genom att kontakta leverantören. Leverantören har ett intresse av att den upphandlande myndigheten ges tillräcklig information för att kunna bestämma sig för att använda avtalet. Hen får då tala om vilka delar som är konfidentiella och vad vi får lämna ut. Vi har hittills i vår verksamhet inte upplevt att detta vållat stora problem varken för leverantörerna eller våra kunder.
SKI lämnar självfallet ut anbuden när domstol eller tillsynsmyndigheter med stöd av lag så begär. Ungefär hälften begärs överprövade, vilket förvisso är normalt för nationella inköpscentraler, men kan jämföras med sju procent som är snittet på antalet överprövade upphandlingar för riket i sin helhet. Vi är hur som helst inte ovana vid att våra upphandlingar granskas.
Mot den bakgrunden bjuder vi gärna in till en konstruktiv diskussion om hur inköpscentralens verksamhet skulle kunna utvecklas mot ytterligare öppenhet. Med vänlig hälsning/Åsa Edman
Hej! Det är bra att man öppnar upp lite mer, men man får inte övertolka vare sig direktivet, eller lagen om företagshemligheter. Direktivet innehåller visserligen en bestämmelse i artikel 21, men även en bestämmelse i artikel 55 c) som gäller före artikel 21 och som har följande lydelse där den upphandlande myndigheten ska upplysa:
”varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet”.
Det innebär i praktiken att SKI måste lämna ut även ”utformningen av…” de delar av vinnande anbud som lett till att man vunnit (och som typiskt sett är de delar som man vill kontrollera inför en överprövning).
När det sedan gäller lagen om företagshemligheter bör man notera att det i 2 § står följande:
”2 § Lagen gäller endast obehöriga angrepp på företagshemligheter.
Som ett obehörigt angrepp anses inte att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.” Det tar knappast sikte på en offentlig upphandling. Skulle man ändå tycka att så är fallet får man gå vidare och notera att det i 1 § står:
”…vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende.” Dvs långt ifrån samtliga uppgifter i ett anbud.
Man kan tillämpa juridiken för att säga ”nej”, men man kan också läsa vad det står egentligen. Våga tillämpa relevant lagstiftning SKI!