Säkerhetsintressen styr upphandling

Sammanfattning
Polen hade genom nationell lagstiftning undantagit vissa tjänstekontrakt från upphandlingsskyldighet med hänvisning till Polens väsentliga säkerhetsintressen. Ett statligt bolag direkttilldelades ett tjänstekontrakt som gällde framställning av en mängd olika officiella handlingar samt tillhandahållande av vissa tjänstekort.

EU-domstolen fann att det inte var motiverat att undanta exempelvis punktskattemärken och röstsedlar, men att det fanns fog för att undanta personliga handlingar för bland annat statlig säkerhetspersonal.

Bakgrund
I samband med att Polen införlivade direktiv 2014/24/EU i nationell lagstiftning undantog Polen tjänstekontrakt för framställande av identitetskort, pass, körkort, röstsedlar, yrkeslegitimation för läkare och tandläkare samt tjänstekort för poliser, gränsvakter och statliga säkerhetstjänstemän från de upphandlingsförfaranden som anges i direktivet.

Mot denna bakgrund direkttilldelade Polen ett helägt statligt bolag Wytwórna Papierów Wartosciowych, PWPW, tjänstekontrakt som gällde framställning av olika officiella handlingar samt tillhandahållande av vissa tjänstekort utan att genomföra en upphandling.

EU-kommissionen menade att Polen, genom att undanta vissa kontrakt från bestämmelserna om offentlig upphandling, felaktigt hade införlivat direktivet i nationell lagstiftning och väckte därför talan om fördragsbrott.

Polen framhöll att den nationella lagstiftningen var förenlig med unionsrätten, med hänsyn till att artikel 15.2 och 15.3 i direktivet tillåter att offentliga kontrakt undantas från upphandlingsförfarandena om det görs i syfte att skydda en medlemsstats väsentliga säkerhetsintressen.

Polen menade att man genom att direkttilldela kontrakten till PWPW säkerställde att handlingarna inte förfalskades, att leverantören inte försattes i konkurs och att leverantören inte äventyrade säkerheten genom att bryta tystnadsplikten eller genom att röja skyddade uppgifter.

EU-domstolens bedömning
EU-domstolen framhöll att det ankommer på Polen att definiera vad som utgör väsentliga säkerhetsintressen och att det är upp till de polska myndigheterna att avgöra vilka säkerhetsåtgärder som är nödvändiga för att skydda den allmänna säkerheten i landet beträffande de aktuella handlingarna.

EU-domstolen menade att den medlemsstat som vill tillämpa undantagen i direktivet måste visa att behovet av att skydda sådana intressen inte hade kunnat garanteras genom mindre ingripande åtgärder inom ramen för de upphandlingsförfaranden som beskrivs i direktivet.

EU-domstolen konstaterade att Polens beslut att undanta punktskattemärken, röstsedlar och datasystem som används för hantering av officiella handlingar inte var motiverat. EU-domstolen framhöll att behovet av att skydda uppgifter hade kunnat tillgodoses genom tystnadsplikt och disciplinåtgärder.

EU-domstolen anförde även att Polen hade kunnat tillämpa ett selektivt förfarande och på så vis endast ge tillgång till de konfidentiella uppgifterna till ett begränsat antal anbudssökande. Dessutom ansåg EU-domstolen att faran för konkurs kunde begränsas genom väl formulerade kvalificeringskrav.

EU-domstolen konstaterade dock att det var motiverat att undanta framställningen av personliga handlingar och identitetskort för militär personal samt tjänstekort för poliser, gränsvakter, underrättelsepersonal och statliga säkerhetsagenter

EU-domstolen framhöll att dessa handlingar innehöll uppgifter med ett direkt och nära samband till målet att skydda den nationella säkerheten, varför det kunde vara motiverat med ytterligare sekretesskrav. Det skulle kunna få irreparabla konsekvenser för en medlemsstats nationella säkerhet om dessa uppgifter läckte samt att uppgifterna skulle kunna användas av tredjeländer, kriminella grupper eller terroristorganisationer.

EU-domstolen bedömde därför att det inte fanns mindre ingripande åtgärder för att skydda den nationella säkerheten, varför kommissionens talan avslogs i denna del.

Analys
Genom direktivets artikel 15.2 och 15.3 samt artikel 346.1 a i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ges medlemsstaterna en rätt att undanta vissa offentliga kontrakt från de förfaranden som anges i direktivet.

Enligt artikel 15.2 ska bestämmelserna inte tillämpas på offentliga kontrakt om skyddet av en medlemsstats väsentliga säkerhetsintressen inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder. Sådana kan vara att det ställs krav för att skydda den konfidentiella karaktären hos den information som den upphandlande myndigheten lämnar ut i ett förfarande för kontraktstilldelning i enlighet med direktivet.

Vidare anges i artikel 15.3  att om upphandlingen och fullgörandet av det offentliga kontraktet omfattas av sekretess eller måste åtföljas av särskilda säkerhetsåtgärder i enlighet med lagar och andra författningar som gäller i en medlemsstat, så ska direktivet inte tillämpas, förutsatt att medlemsstaten har slagit fast att de berörda väsentliga intressena inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

EU-domstolen prövade stegvis de olika offentliga handlingarna där riskerna som förts fram av Polen vägdes mot de möjligheter som direktivet ger för att minska eller undanröja de aktuella riskerna. Samtidigt belyste EU-domstolen den avvägning som måste göras mellan direktivets syfte och medlemsstatens självständiga rätt att definiera sina egna säkerhetsintressen.

Genom domen blir det tydligt att EU-domstolen inte anser att det på förhand och på en övergripande nivå går att göra en uttömmande förteckning över de kontrakt som ska undantas helt från direktivets tillämpning, likt den som Polen hade gjort.

Utgångspunkten är i stället att en bedömning behöver göras från fall till fall, där eventuella undantag hänförs till de undantagsbestämmelser som följer av direktivet. Varje enskild del som undantas från upphandlingsskyldigheten behöver noggrant avvägas i ljuset av de möjligheter som faktiskt ges i direktivet.

Genom att domstolen gör en skillnad mellan olika typer av officiella dokument, kan domstolen anses ha klargjort att ”väsentliga säkerhetsintressen” i artikel 15.2 och 15.3 i direktivet hänför sig till ett snävt statligt säkerhetsbegrepp, i huvudsak avseende militär, polis och liknande säkerhetspersonal.

Målnummer och domstol
EU-domstolens dom av den 7 september 2023 i mål C-601/2.

Juristpanelen