Så upphandlas bättre beredskap

Erik Olsson och Johanna Palm från advokatfirman Kahn Pedersen.

Upphandlingslagarna är förfarandelagar och innebär därför vissa begränsningar i hur myndigheter får ingå avtal med leverantörer.

Men det som ofta förbises är att upphandlingslagarna även skapar möjligheter och betydande handlingsfrihet för myndigheter, bland annat för att det finns särskilda förfaranden, krav, kriterier och avtalstyper, vilka i och för sig är reglerade men inte obligatoriska att använda.

Det finns också en lång rad olika ageranden och beslut vilka inte alls eller endast i begränsad omfattning regleras i upphandlingslagarna. Det gäller bland annat flera av de kommersiella ställningstaganden som en myndighet gör inför, under och efter en upphandling.

Nedan följer några exempel på sådana vägval, beslut och ageranden från en myndighets sida, vilka innebär ett nyttjande av den handlingsfrihet som upphandlingslagarna ger, och som kan vara särskilt lämpliga att överväga i upphandlingar som avser eller berör civil beredskap.

Upphandla fler leverantörer än vad som normalt krävs
Ett sätt att upphandla för civil beredskap, det vill säga att tillgodose behoven av leveranssäkerhet och redundans i avtal som ska försörja det civila försvaret vid höjd beredskap, kan vara att upphandla fler leverantörer än i andra upphandlingar.

För särskilt viktiga avtal finns det anledning för myndigheter att inte bara försöka utforma sina avtal på ett sätt som möjliggör hantering av redan uppkomna problem, utan att även på förhand strukturera anskaffningen så att risken för att problem överhuvudtaget ska uppkomma minskar, eller i vart fall sprids ut på flera leverantörer.

Ett sätt att ingå avtal med flera leverantörer inom ramen för samma upphandling kan vara att tillämpa upphandlingslagarnas bestämmelser om uppdelning av kontrakt i mindre delar på ett strategiskt sätt, i syfte att fördela risker.

För upphandlingar som genomförs enligt LOU och LUF finns det uttryckliga möjligheter för en myndighet att bestämma om en och samma leverantör får lämna anbud på, eller tilldelas, en, flera eller alla delar av en upphandling.

Bestämmelserna innebär att det är möjligt att göra undantag från principen om att kvalificerade anbudsgivare har rätt att lämna anbud respektive principen om att avtal alltid ska tilldelas den anbudsgivare som inkommit med det bästa anbudet i varje del. Vi bedömer att myndigheter kan använda sig av dessa bestämmelser i syfte att förebygga leveransproblem i samband med höjd beredskap eller kris.

Ett annat sätt att ingå avtal med flera leverantörer inom ramen för samma upphandling kan vara att upphandla ett ramavtal och anta mer än en ramavtalsleverantör.

Många myndigheter arbetar i dag, för att säkra leveranser, med ramavtal med flera leverantörer i rangordning.

Ett problem med detta är att de leverantörer som är rangordnade på andra plats eller lägre ofta inte får tillräckligt många avrop för att få kostnadstäckning för de investeringar som krävs för att kunna hålla beredskap för det fall högre rangordnade leverantörer inte kan leverera. Dessutom kan det under sådana förhållanden antas att lägre rangordnade leverantörers intresse av att prioritera leveranser till den myndigheten i händelse av en bristsituation är lågt.

Myndigheten kan helt enkelt inte räkna med att få leveranser från lägre rangordnade leverantörer, för det fall den leverantör som är rangordnad på första plats skulle bli förhindrad att utföra leveranser.

Om myndigheten däremot redan vid upphandlingen av ramavtalet ser till att dela upp det, så att varje antagen leverantör får någon del, kommer det att vara lättare för myndigheten att arbeta med aktiv avtalsförvaltning och använda avropsvolymer för att skapa incitament för leverantörerna att vara redo att bidra med ytterligare leveranser i händelse av höjd beredskap.

På detta sätt kan myndigheten försäkra sig om att den har tillgång till leverantörer som den har en upparbetad relation med och som snabbt kan träda in och hantera en ökad avropsvolym om någon av de andra leverantörerna skulle bli förhindrade att leverera, eller om behoven skulle öka med anledning av höjd beredskap.

Ändrings- och optionsklausuler
Ett annat sätt att upphandla beredskap kan vara att upphandla avtal som redan från början är utformade för att kunna anpassas till de förändrade förhållanden och behov som kan bli följden av höjd beredskap eller kris.

Bestämmelserna om ändringar med stöd av ändrings- eller optionsklausuler ger myndigheter möjlighet att på förhand, i samband med att avtal utformas, skapa utrymme för att göra de ändringar som krävs för anpassning till de förändrade förhållanden och behov som kan bli följden av höjd beredskap.

För att en ändring av ett upphandlat avtal med stöd av en ändrings- eller optionsklausul ska vara möjlig krävs att följande förutsättningar är uppfyllda:

Klausulen ska ha angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen.
Klausulen ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar som den kan tillämpas.
Klausulen ska ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Vår bedömning är att en väl genomförd beredskapsplanering bör kunna resultera i tydliga åtgärder och åtaganden som ska gälla för leverantören vid höjd beredskap. En ändrings- eller optionsklausul som anger att leverantören ska åläggas vissa specificerade skyldigheter vid höjd beredskap och hur dessa skyldigheter då ska ersättas bör enligt vår mening vara fullt möjlig att utforma på ett sätt som är förenligt med upphandlingslagarna och de principer som styr dessa.

Uteslutning, kvalificeringskrav, utvärderingskriterier och särskilda kontraktsvillkor
Det finns många olika sätt för en myndighet att påverka och beakta olika egenskaper, både hos leverantörerna och hos föremålet för upphandlingen. Myndigheten kan exempelvis tillämpa uteslutningsgrunderna i upphandlingslagarna på leverantörer som misskött sig eller som har missförhållanden i sin verksamhet.

Kvalificeringskrav kan användas för att säkerställa en tillräcklig lägstanivå på de leverantörer som kan komma ifråga för att tilldelas avtal, med avseende på behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning, eller teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Tilldelningskriterierna som myndigheten använder i upphandlingen syftar till att fastställa vilket av anbuden som bäst uppfyller myndighetens och önskemål, såsom de kommit till uttryck i upphandlingens utvärderingsmodell.

Nedan presenteras några upphandlingsrättsliga verktyg som står till myndigheters förfoganden för att införa beredskapsvillkor i sina upphandlingar. Vi går igenom dessa i ordningen uteslutning, kvalificeringskrav, utvärderingskriterier och särskilda kontraktsvillkor.

Uteslutning på grund av brister i beredskapshänseende
I 11 kap. 2 § 4 p. LUFS anges att den som har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen genom att exempelvis inte ha iakttagit sina skyldigheter i fråga om försörjningstrygghet vid ett tidigare kontrakt kan bli föremål för uteslutning.

Försörjningstrygghet är inte definierat men får uppfattas som en leverantörs förmåga att upprätthålla en ändamålsenlig leverans även vid höjd beredskap, krig eller andra ”svåra förhållanden”. Vår bedömning är att försörjningstrygghet och beredskapsarbete i detta sammanhang är utbytbara begrepp.

LUFS ger således tydligt stöd för att utesluta leverantörer som i tidigare kontrakt inte fullgjort sina åtaganden och skyldigheter i beredskapshänseende.

LOU och LUF saknar denna uttryckliga uteslutningsgrund för brister avseende försörjningstrygghet och beredskapsarbete. Det kan dock konstateras att uteslutningsgrunden för leverantörer som visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt LOU, LUF eller LUFS även kan träffa brister vad avser beredskap.

För att understryka allvaret i myndighetens och leverantörens gemensamma beredskapsarbete kan organisationen, i sina avtal med leverantörer, påminna om att brott mot avtalets beredskapsbestämmelser betraktas som väsentliga och som allvarligt fel i yrkesutövningen och kan föranleda uteslutning i kommande upphandlingar.

Beredskapskrav som kvalificeringskrav
LUFS erbjuder goda möjligheter för myndigheter att ställa beredskapskrav som kvalificeringskrav i upphandling.

Det är vår bedömning att LUFS bestämmelser ger tillräckligt stöd för att som kvalificeringskrav i en upphandling kräva att anbudsgivare eller anbudssökande ger in en komplett beskrivning av den utrustning och de materiella samt personella resurser som krävs för att fullgöra ett visst kontrakt även vid höjd beredskap.

Möjligheterna att begära in motsvarande bevisning och ställa motsvarande kvalificeringskrav är inte lika tydlig enligt LOU. Dels är LOU:s bevisförteckning i 15 kap. 11 § inte exemplifierande utan ger tvärtom intryck av att vara uttömmande. Dels innehåller förteckningen inte samma hänvisningar som LUFS vad avser exempelvis bevis för att tillgodose ökade behov till följd av en kris. Det är därför mindre tydligt i LOU i vilken utsträckning som beredskapskrav kan ställas som kvalificeringskrav.

Myndigheter som arbetar enligt denna lag bör därför överväga om inte beredskapskraven i stället ska ställas på något annat sätt, såsom exempelvis utvärderingskriterier eller särskilda kontraktsvillkor.

Beredskapskrav som utvärderingskriterier
Vad avser det tilldelningskriterium som anges i 13 kap. 1 § LUFS, det vill säga att myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, till exempel försörjningstrygghet.

Motsvarande bestämmelse för upphandling enligt LOU och LUF anger att tilldelningskriterier ska ha en anknytning till det som anskaffas och hänföra sig till upphandlingsobjektet under något skede av dess livscykel. Vidare anges att tilldelningskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens och inte ge den myndigheten obegränsad valfrihet.

Med tanke på anbudsgivares relativt omfattande möjligheter att själva fritt bestämma sina anbudspriser, kan det dock vara olämpligt att använda förekomsten av, eller inriktningen på, olika beredskapsåtgärder som tilldelningskriterier.

En anbudsgivare kan nämligen, om beredskapsaspekter utvärderas mot anbudspriset, avstå från att offerera sådana beredskapsåtgärder som inte är obligatoriska eller offerera otillräckliga beredskapsåtgärder, men trots det vinna upphandlingen, om anbudsgivaren bara offererar ett tillräckligt lågt anbudspris. Detta är förstås en olycklig konsekvens.

Samtidigt kan utvärderingskriterier vara lämpliga för att uppmuntra leverantörer att komma med egna förslag på beredskapsinitiativ och premiera de leverantörer som är villiga att göra särskilt långtgående åtaganden i detta avseende. Utvärderingskriterier är således lämpliga för att motivera leverantörsdrivna initiativ även på beredskapsområdet.

Beredskapskrav som särskilda kontraktsvillkor
I 7 kap. 12 § LUFS anges att en myndighet får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, så kallade särskilda kontraktsvillkor.

Genom sådana villkor kan bland annat ställas krav på dokumentation från anbudsgivaren om att denne, i enlighet med villkor som parterna ska komma överens om, kommer att upprätthålla den kapacitet som krävs för att tillmötesgå den myndighetens eventuellt ökade behov till följd av en kris samt utföra underhåll, modernisering och anpassningar av den utrustning som är föremål för upphandlingen.

Slutligen kan ett åtagande krävas om att, i enlighet med villkor som parterna ska komma överens om, förse den myndigheten med allt som behövs för produktion av reservdelar, särskilda tillbehör och särskild testutrustning, inklusive ritningar och licenser för den händelse anbudsgivaren inte längre kan tillhandahålla denna utrustning.

Vår bedömning är att LUFS, genom dessa bestämmelser, tillåter långtgående krav för att säkerställa en god beredskap i leveransen och för att kontrollera dessa krav i en upphandling.

Enligt 17 kap. 1 § LOU respektive 16 kap. 1 § LUF får upphandlande organisationer ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Den enda begränsning som gäller för dessa villkor är att de ska ha en koppling till kontraktsföremålet. Det kan således konstateras att alla särskilda kontraktsvillkor som är tillåtna enligt LUFS också torde vara tillåtna enligt LOU och LUF.

Sammanfattning
På det hela taget innehåller upphandlingslagstiftningen flera olika möjligheter att inkorporera beredskapshänsyn i såväl upphandlingsförfarandet som det efterföljande ramavtalet eller kontraktet.

I takt med att en allt större del av Sveriges grundläggande förvaltning och samhällsbärande infrastruktur lagts ut på entreprenad ökar behovet av att inkludera leverantörer i myndigheternas beredskapsarbete.

Enligt vår mening har upphandlingslagstiftningen och inte minst Sveriges upphandlare en viktig roll i denna centrala del av det civila försvaret.

Erik Olsson
Johanna Palm
Advokatfirman Kahn Pedersen

Serien Vår beredskap: