Den aktuella upphandlingen gällde nybyggnation av ett vårdboende i en kommun. För att kvalificeras i upphandlingen skulle anbudsgivarna även komma in med uppgifter om två referensuppdrag. Anbuden skulle bland annat innehålla följande uppgifter:
- Övergripande beskrivning samt omfattning i BTA (m2).
- Värdet på uppdraget.
- Plats för entreprenaden.
- Uppgift om när uppdraget utfördes.
- Referensföretag med kontaktuppgifter till kontaktperson.
- Undertecknat intyg av företrädare från referensföretaget att uppdraget utförts på ett tillfredsställande sätt.
Kommunen gav uppdraget till en av anbudsgivarna. Den anbudsgivare som hamnade på andra plats ansökte om överprövning och gjorde gällande att den vinnande anbudsgivaren inte hade redovisat samtliga kravställda uppgifter.
Målet innehåller bedömningar av olika påstådda anbudsbrister, och den i övrigt intressanta frågan om invändningar från den vinnande anbudsgivaren mot den som ansökte om överprövning. Dessa frågor lämnar vi därhän och fokuserar i stället på referenskravet.
Den vinnande anbudsgivaren hade lämnat samtliga begärda uppgifter om det ena referensuppdraget. För det andra uppdraget saknades dock uppgift om ”när uppdraget utfördes”. Eftersom båda uppdragen hade samma referensperson menade vinnande leverantör (och kommunen) att referentens bekräftelse av tidpunkten för när de båda uppdragen utförts var tillräckligt.
Men kammarrätten konstaterade att kommunen hade gjort ”uppgift om när uppdraget utfördes” till en obligatorisk anbudsuppgift, och att anbud som saknar sådan uppgift inte kan antas.
Detta är för övrigt i linje med den strikta tolkning som följer av praxis från såväl Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2016 ref. 37) som EU-domstolen (exempelvis mål C-27/15 Pizzo).
I korthet kan den rättspraxisen beskrivas som så att även små brister i förhållande till obligatoriska krav ska leda till att anbudet förkastas, eftersom den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att följa de föreskrifter den själv har angivit i upphandlingsdokumenten.
Mot den bakgrunden fann kammarrätten att den vinnande anbudsgivarens anbud uppvisade en brist i förhållande till ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Målet återförvisades till förvaltningsrätten för prövning av vissa invändningar som den vinnande anbudsgivaren hade gjort mot den som ansökte om överprövning, vilket vi alltså inte fördjupar oss i närmare i den här analysen.
Kommentarer
Den här typen av överprövningsmål är sannolikt den vanligaste som vi upphandlingsjurister kommer i kontakt med. Det beror till viss del på att det ställs referenskrav i de flesta upphandlingar, och att det alltså ofta finns något som en missnöjd leverantör har möjlighet att titta på hos ett vinnande anbud i syfte att få anbudet förkastat.
En mer betydelsefull faktor för mängden överprövningar av den här sorten är dock, enligt min uppfattning, hur kraven ställs – inte att de ställs.
När en upphandlande myndighet eller enhet formulerar ett krav i en upphandling som innebär att anbudsgivare ska redovisa uppgifter direkt i anbudet innebär detta alltid en risk för att någon anbudsgivare missar en viss uppgift.
Det har ingen betydelse om det är ett familjeföretag med några miljoner i omsättning eller om det är ett börsnoterat bolag med miljardomsättning. Sådana misstag kommer alltid att göras.
Hur gör vi då för att undvika den här typen av överprövningsmål? Nedan följer några av mina reflektioner efter att ha sett ett oräkneligt antal liknande situationer:
- Fundera en extra gång på om du verkligen vill behöva förkasta ett anbud som saknar en specifik uppgift som står efter orden ”anbudsgivaren ska i anbudet redovisa uppgift om… ”.
- Ibland är det motiverat att måla in sig i det hörnet, men ofta formuleras texten på det viset av gammal vana.
- Fundera en extra gång på vad som utgör ”kravnivån” jämfört med vad som krävs i form av ”bevis”.
- Måste uppgiften verkligen redovisas i direkt i anbudet, eller kan det vara uppgifter som lämnas på begäran? Är det något som kan redovisas enligt ett villkor i avtalet?
Ett bra sätt att lära sig detta är att råka ut för en överprövning, och önska i efterhand att man hade formulerat kraven lite annorlunda. Ett annat bra sätt är att lära sig av andras domstolsprocesser – som exempelvis Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 1132-23.
Är det exempelvis så viktigt att veta var referensuppdraget utfördes att ett anbud som saknar den uppgiften måste förkastas? Ibland kan det vara så. Ibland inte. Det enda som är säkert är att ju fler uppgifter som krävs av anbudsgivarna, desto större blir risken för att anbuden inte är kompletta vid sista anbudsdag.
Vilket handlingsutrymme skapar upphandlingsdokumenten i en sådan situation? Den frågan bör lämpligen ställas innan annonsering sker, snarare än vid tilldelningsbeslutet.
Olle Lindberg
Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Jag håller med det generella resonemanget om att upphandlaren ska välja krav noggrant, men det här är ett fel exempel. Att missa uppge datumet för referensuppdraget är ett allvarligt miss. Tidsfönstret för referenser är alltid begränsat och gamla referenser godkänns inte. Däremot tillhör det en bra sed att tillhandahålla en mall att fylla i för referenser. Då är det svårt att missa viss uppgift.
Felet i exemplet är därför uppenbart – myndigheten ska ha direkt förkastat anbudet som inte styrker att kravet är uppfyllt. Hur är det möjligt att de inte gjorde det? Och hur är det möjligt att FR släppte igenom ett sådant beslut?
Så svaret är entydigt – det här målet skulle enkelt ha undvikits om myndigheten (och senare förvaltningsrätten) följde lagen om offentlig upphandling.
Björn har helt rätt. Men Olle påtalar en viktig sak gällande kravställningen och framförallt hur relevant är det att vissa uppgifter är ska-krav som ska vara uppfyllda när anbudet lämnas in, eller vara kontraktsvillkor som ska vara uppfyllda innan start av uppdrag eller under uppdragstiden.
För referensuppdrag ser vi alltför ofta att upphandlande myndigheter och enheter godkänner anbud som de facto saknar obligatoriska uppgifter, framför allt när det gäller referensuppdrag eller överarbetar kravställningen så det tenderar att bli oproportionerliga krav. Har man angivit att värdet på uppdraget ska anges och/eller att det ska vara slutfört och leverantören anger att det är sekretess eller pågående så har den leverantören med automatik diskvalificerat sig själv. Att då som upphandlare godkänna anbudet ser jag som en oerhörd kompetensbrist. Tyvärr så ser inte, eller orkar inte, alla anbudsgivare ta möjligheten att inkomma med en begäran om överprövning. Så all överprövning är inte av ondo utan relevanta överprövningar kan snarare hjälpa orutinerade upphandlare i sin kompetensutveckling och lära sig av sina misstag.
Björns frågeställningar i näst sista stycket är klockrent.
Kloka synpunkter från er båda två, Björn och Senior upphandlare.
Angående Björns kommentar vill jag dock tillägga att det är skillnad på vilken kravnivå som måste gälla (t.ex. till följd av tidsbegränsningar för referensuppdrag enligt lagtext) och vid vilken tidpunkt som denna kravnivå ska bevisas. Genom att kräva in alltför många detaljer om exempelvis referensuppdrag redan vid sista anbudsdag ökar risken för anbudsbrister rejält – alldeles oavsett om referensuppdragen i verkligheten är förenliga med kravnivåerna. En mall för referensuppdragen är absolut bättre än fritextalternativ, men jag kan inte ens räkna hur många felaktigt, otydligt eller ofullständigt ifyllda mallar jag har ombetts bedöma genom åren.
Det hade naturligtvis varit bra om alla bedömningar från såväl upphandlare som domstolar alltid var 100 % korrekta, men det är trots allt bedömningar som görs av människor. Misstag, felbedömningar eller ofullständiga analyser riskerar alltid att hända. Från mitt perspektiv är det därför en lägre hängande frukt att försöka skapa mer flexibla upphandlingsdokument (där misstaget knappt ens teoretiskt kan inträffa) jämfört med att försöka nå utopin där alla bedömningar är invändningsfria.
Jag ser den typen av ”flexibilitet” ibland inbakat i olika upphandlingar. Det är oftast ett starkt varningstecken. Ett inte oväsentligt stort antal upphandlingar (inom vissa kategorier) är uppgjorda i förväg eller myndigheten vill ”skaffa sig svängrummet” för att kunna välja ”rätt” leverantör. Då kan man göra på det sättet och lirka rätt anbud in. Det blir dessutom väldigt svårt att bevisa fifflet. Min personliga favorit är att UM inte beskriver utvärderingsmodellen i förväg och sekretessbelägger inkomna anbud. Lätt som plätt och sannolikheten att FR skulle göra något åt det är försumbar. Exemplet är från Sverige och vanligt förekommande, ifall någon undrade, fast alla erfarna redan vet det.
Notera att det är ofta de leverantörer som är alldeles för säkra på att vinna tilldelning som är mest benägna att slarva med formalia.
Kan man inte fylla in en blankett så bör man ompröva sitt yrkesval inom administration (eller anlita någon som kan). Jag tycker inte att man ska modellera samhället på GenZ attention span.
Min personliga uppskattning är att förvaltningsrätten ligger närmare 50% rätt än 100%. Alltså, 50% är inte en dålig gissning, så det är inte något fel här och där på marginalen vi pratar om.
De obligatoriska krav som ställs måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas, det är nog alla överens om. Jag tycker därför att det inte är proportionerligt att ställa formkrav som mer handlar om hur duktig någon är på att fylla i blanketter, eller skriva på ”rätt sätt”, än om erbjudandet av själva tjänsten/varan som ska levereras i avtalet.
Att behöva anlita en byråkrati-konsult för att få möjlighet att sälja till offentlig sektor är en situation som blir lite väl Kafka-artad även för Sveriges offentliga upphandlingsvärld.
Att som ett mindre företag behöva ha anställt en resurs med ett ”yrkesval inom administration” enbart för offentlig upphandling är fullkomligt orimligt.
En ordning där anbudets form är utslagsgivande snarare än erbjudandet är inte bra för någon (bortsett då från diverse jurister och administrativa konsulter).
Låt leverantörerna tävla om pris och kvalitet i tjänsten/varan och se till att upphandlingsdokumenten medger att inkomma med kravbekräftande uppgifter efter sista anbudsdag (magiska ordet är väl ”på begäran”).
Detta handlar inte om att se till att en favoriserad leverantör ska vinna upphandlingen, utan att undvika att det bästa anbudet måste uteslutas på grund av irrelevanta slarvfel. Allt för många upphandlingar har redan vunnits på grund av administrativ kompetens snarare än kompetensen inom upphandlingsföremålet.
@ Upphandlare som lärt sig av sina misstag – instämmer till 100%. Dessa diskussioner om administrativa misstag gör också att offentlig upphandling många gånger får ett oförtjänt dåligt rykte.