Den aktuella upphandlingen gällde nybyggnation av ett vårdboende i en kommun. För att kvalificeras i upphandlingen skulle anbudsgivarna även komma in med uppgifter om två referensuppdrag. Anbuden skulle bland annat innehålla följande uppgifter:
- Övergripande beskrivning samt omfattning i BTA (m2).
- Värdet på uppdraget.
- Plats för entreprenaden.
- Uppgift om när uppdraget utfördes.
- Referensföretag med kontaktuppgifter till kontaktperson.
- Undertecknat intyg av företrädare från referensföretaget att uppdraget utförts på ett tillfredsställande sätt.
Kommunen gav uppdraget till en av anbudsgivarna. Den anbudsgivare som hamnade på andra plats ansökte om överprövning och gjorde gällande att den vinnande anbudsgivaren inte hade redovisat samtliga kravställda uppgifter.
Målet innehåller bedömningar av olika påstådda anbudsbrister, och den i övrigt intressanta frågan om invändningar från den vinnande anbudsgivaren mot den som ansökte om överprövning. Dessa frågor lämnar vi därhän och fokuserar i stället på referenskravet.
Den vinnande anbudsgivaren hade lämnat samtliga begärda uppgifter om det ena referensuppdraget. För det andra uppdraget saknades dock uppgift om ”när uppdraget utfördes”. Eftersom båda uppdragen hade samma referensperson menade vinnande leverantör (och kommunen) att referentens bekräftelse av tidpunkten för när de båda uppdragen utförts var tillräckligt.
Men kammarrätten konstaterade att kommunen hade gjort ”uppgift om när uppdraget utfördes” till en obligatorisk anbudsuppgift, och att anbud som saknar sådan uppgift inte kan antas.
Detta är för övrigt i linje med den strikta tolkning som följer av praxis från såväl Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2016 ref. 37) som EU-domstolen (exempelvis mål C-27/15 Pizzo).
I korthet kan den rättspraxisen beskrivas som så att även små brister i förhållande till obligatoriska krav ska leda till att anbudet förkastas, eftersom den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att följa de föreskrifter den själv har angivit i upphandlingsdokumenten.
Mot den bakgrunden fann kammarrätten att den vinnande anbudsgivarens anbud uppvisade en brist i förhållande till ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Målet återförvisades till förvaltningsrätten för prövning av vissa invändningar som den vinnande anbudsgivaren hade gjort mot den som ansökte om överprövning, vilket vi alltså inte fördjupar oss i närmare i den här analysen.
Kommentarer
Den här typen av överprövningsmål är sannolikt den vanligaste som vi upphandlingsjurister kommer i kontakt med. Det beror till viss del på att det ställs referenskrav i de flesta upphandlingar, och att det alltså ofta finns något som en missnöjd leverantör har möjlighet att titta på hos ett vinnande anbud i syfte att få anbudet förkastat.
En mer betydelsefull faktor för mängden överprövningar av den här sorten är dock, enligt min uppfattning, hur kraven ställs – inte att de ställs.
När en upphandlande myndighet eller enhet formulerar ett krav i en upphandling som innebär att anbudsgivare ska redovisa uppgifter direkt i anbudet innebär detta alltid en risk för att någon anbudsgivare missar en viss uppgift.
Det har ingen betydelse om det är ett familjeföretag med några miljoner i omsättning eller om det är ett börsnoterat bolag med miljardomsättning. Sådana misstag kommer alltid att göras.
Hur gör vi då för att undvika den här typen av överprövningsmål? Nedan följer några av mina reflektioner efter att ha sett ett oräkneligt antal liknande situationer:
- Fundera en extra gång på om du verkligen vill behöva förkasta ett anbud som saknar en specifik uppgift som står efter orden ”anbudsgivaren ska i anbudet redovisa uppgift om… ”.
- Ibland är det motiverat att måla in sig i det hörnet, men ofta formuleras texten på det viset av gammal vana.
- Fundera en extra gång på vad som utgör ”kravnivån” jämfört med vad som krävs i form av ”bevis”.
- Måste uppgiften verkligen redovisas i direkt i anbudet, eller kan det vara uppgifter som lämnas på begäran? Är det något som kan redovisas enligt ett villkor i avtalet?
Ett bra sätt att lära sig detta är att råka ut för en överprövning, och önska i efterhand att man hade formulerat kraven lite annorlunda. Ett annat bra sätt är att lära sig av andras domstolsprocesser – som exempelvis Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 1132-23.
Är det exempelvis så viktigt att veta var referensuppdraget utfördes att ett anbud som saknar den uppgiften måste förkastas? Ibland kan det vara så. Ibland inte. Det enda som är säkert är att ju fler uppgifter som krävs av anbudsgivarna, desto större blir risken för att anbuden inte är kompletta vid sista anbudsdag.
Vilket handlingsutrymme skapar upphandlingsdokumenten i en sådan situation? Den frågan bör lämpligen ställas innan annonsering sker, snarare än vid tilldelningsbeslutet.
Olle Lindberg
Kahn Pedersen
Hej Upphandlaren! Jag försöker bidra till en nyanserad diskussion och lyfta alternativa tankesätt. Jag upplever att upphandlingsrätten fungerar rätt dåligt och har aldrig pratat med…
Uteslutning och onormalt låga anbud Kommentar av Björn på Uteslutning och onormalt låga anbud