Så ska förhandlingen gå till

Inför ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska den upphandlande myndigheten fastställa föremålet för upphandlingen. Det sker genom att myndigheten

1. beskriver sina behov och de egenskaper som krävs hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska köpas
2. anger vad i beskrivningen som utgör de minimikrav som alla anbud ska uppfylla (så kallade ska-krav)
3. anger tilldelningskriterierna, de egenskaper som utgör mervärden (ibland i form av så kallade bör-krav)

Informationen i upphandlingsdokumenten ska räcka för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och omfattning och kunna ta ställning till om den ska ansöka om att få delta. Upphandlingsdokumenten bör även innehålla tydlig information om formerna för förhandlingarna, det vill säga hur förhandlingarna kommer att genomföras.

Ändringar i upphandlingsdokument under förhandlingarna medför skyldighet att informera anbudsgivarna och ge dem tid att ändra sina anbud.

Vad får man förhandla om?
Förhandlingarna får omfatta alla aspekter av de lämnade anbuden, och även förhandlingar om endast priset är tillåtna.

Men förhandlingsutrymmet är inte obegränsat. Av LOU framgår uttryckligen att den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud samt att förhandlingarna inte får avse minimikraven (det vill säga ska-kraven) eller tilldelningskriterierna.

Förhandlingarna ska alltså handla om de lämnade anbuden och syftet ska främst vara att anpassa anbuden till kraven och kriterierna i upphandlingsdokumenten, inte att anpassa upphandlingsdokumenten till anbuden.

Förhandlingar i offentlig upphandling blir  därför mer ensidiga än förhandlingar mellan privata parter, där det finns större utrymme för ”givande och tagande”.

Därutöver måste den upphandlande myndigheten under hela det förhandlade förfarandet iaktta de grundläggande principerna och offentlighets- och sekretesslagens bestämmelser om anbudssekretess.

Det är bland annat inte tillåtet att läcka information från förhandlingar med en anbudsgivare till en annan anbudsgivare (se HFD 2015 ref 63). Det är alltså inte tillåtet att berätta om vilka priser övriga leverantörer har lämnat i förhandlingen. Det är inte heller tillåtet att komma med direkta uppmaningar som ”ni måste sänka priset med 30 procent för att kunna vinna affären”.

Det är också viktigt att alla deltagande anbudsgivare får samma information vid samma tillfälle, så att de får samma förutsättningar.

Av LOU framgår att om ändringar görs i upphandlingsdokumenten under förhandlingarna, ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta och ge dem skälig tid att ändra sina anbud.

Eftersom obligatoriska krav och tilldelningskriterier inte får ändras är det som avses i stället andra ändringar, som förhandlingarna kan ge upphov till. Förhandlingarna får alltså inte leda till väsentliga ändringar av förutsättningarna för upphandlingen.

En upphandlande myndighet får med andra ord inte förhandla i sådan utsträckning att föremålet för upphandlingen ändras mot vad som ursprungligen stod i upphandlingsdokumenten.

En förhandling kan handla om bara pris, en ren ”prutrunda”. Typiskt sett är dock förändringar av priset kopplade till andra förändringar, som till exempel ”om ni får möjlighet att leverera en vecka senare än ni erbjudit i ert anbud, hur påverkar det priset?”.

Successiva steg
Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud, under förutsättning att det har angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Den upphandlande myndigheten får efter varje sådant förhandlingssteg välja de anbud som myndigheten ska fortsätta att förhandla om, och valet ska då göras med de tilldelningskriterier som framgår av upphandlingsdokumenten.

Efter varje förhandlingssteg görs alltså en preliminär anbudsutvärdering baserad på tilldelningskriterierna och vissa anbudsgivare faller ifrån medan andra går vidare till nästa förhandlingssteg. Hur denna process ska gå till bör också framgå av upphandlingsdokumenten.

Det slutliga antalet anbud måste dessutom vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal anbud eller lämpliga anbudssökande.

Det finns ingen exakt gräns för hur mycket information som måste finnas i upphandlingsdokumenten om hur de successiva stegen ska gå till. Men ju mer som klargörs i förväg, desto säkrare kan man vara på att uppfylla kraven om transparens.

Ett sätt är att beskriva antalet steg och hur många som ska vara kvar efter varje steg. Ett annat kan vara att beskriva hur många som faller ifrån i varje steg, till dess att ett visst antal är kvar.

Det är en öppen fråga om samtliga tilldelningskriterier måste användas i alla steg eller om man kan välja att i vissa steg endast tillämpa några av kriterierna (under förutsättning att man klargjort vilka på förhand).

I typfallet, det som vi tror lagstiftaren haft i åtanke, görs den preliminära utvärderingen med hjälp av alla tilldelningskriterier och de anbudsgivare som ligger bäst till efter en sådan utvärdering går vidare till nästa steg.

Förhandlingarnas avslutande
När den upphandlande myndigheten har för avsikt att avsluta förhandlingarna, ska myndigheten informera de anbudsgivare som fortfarande deltar i förhandlingarna och ge dem en (lika lång) tidsfrist för dem att lämna slutliga anbud. De slutliga anbuden får sedan inte bli föremål för förhandlingar.

Kristian Pedersen
Tahmina Sahibli

Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och Tahmina Sahibli är advokat och managing associate vid Advokatfirman Kahn Pedersen.