Jag har tidigare skrivit om att en prisregleringsklausul som möjliggör för leverantörer att justera sina priser är ett sätt att hjälpa leverantörer att hantera kostnadsförändringar.
Juridiska aspekter
LOU innehåller begränsningar om hur ett ingånget avtal får ändras. Det är till exempel inte tillåtet att ändra priserna hur som helst även om parterna är överens. En prisregleringsklausul är ett exempel på en avtalsmekanism som innebär att innehållet i ett kontrakt kan justeras utan att det riskerar att ses som en otillåten avtalsändring i LOU:s mening.
Här kan även nämnas att det är möjligt att utforma motsvarande avtalsmekanismer för annat än pris som innebär att om en viss händelse inträffar så ska kontraktet justeras på ett förutbestämt sätt. Denna typ av avtalsmekanismer innebär att justeringen inte blir att betrakta som en avtalsändring, utan snarare som en ren tillämpning av en avtalsbestämmelse.
Men hur kan en köpare agera om denne vill tillåta en förändring av priset trots att avtalet inte innehåller en prisjusteringsklausul eller att prisjusteringsklausulen inte medger en tillräckligt stor förändring? En sådan prisjustering kommer med stor sannolikhet betraktas som en ändring av avtalet och i värsta fall en otillåtna sådan.
LOU medger, och LUF på ett liknande sätt, under vissa förutsättningar direkta ändringar av kontrakt, så låt oss titta på några av de lagrummen.
17 kap. 9 § LOU medger ändringar av ett kontrakt eller ramavtal (rimligen även kontrakt som är avropade från ramavtal) under förutsättning att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras. Därtill måste ökningen/minskningen vara lägre än aktuellt tröskelvärde och för varor och tjänster får förändringen inte vara mer än tio procent av kontrakts/ramavtalsvärdet. För byggentreprenad gäller 15 procent. Lagrummet öppnar således i sig för att en höjning av de avtalade priserna kan tillåtas inom vissa ramar.
17 kap. 12 § LOU medger att kontrakt eller ramavtal ändras om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett när upphandlingen genomfördes.
Varken LOU eller direktivet innehåller någon begränsning av vilka typer av ändringar som är tillåtna att göra. Av det går inte att dra slutsatsen att alla ändringar är tillåtna och det som kan vara tillåtet i en situation kanske inte är det i en annan.
Jag utesluter inte att även förändringar av priset kan göras med stöd av 17 kap. 12 § LOU. Här tror jag dock man bör vara försiktig. Svenska domstolar, inte minst HFD med sitt enligt mig rätt märkliga resonemang kring pris, ser ofta pris som ett väldigt speciellt och känsligt tilldelningskriterium eller villkor.
En förutsättning för att det ska vara möjligt att ändra priset med stöd av 17 kap. 12 § LOU är enligt min uppfattning att den upphandlingen myndigheten så långt som möjligt har försökt förutse olika möjliga behov av prisjusteringar under avtalstiden redan när upphandlingen genomfördes och då försökt hitta avtalsmekanismer för att hantera dem.
Först när dessa inte är tillräckliga kan en händelse vara av den karaktären att en upphandlande myndighet kan hävda att den inte haft möjlighet att förutse händelsen.
Att exempelvis inte alls ha någon prisregleringsklausul i avtalet och sedan ändå medge en prishöjning känns inte lämpligt. Även en dåligt utformad indexklausul eller en klausul som har en standardiserad utformning utan anpassning till den specifika upphandlingen kan göra det svårt att finna stöd för att tillåta förändringar av priset. Exempelvis att enbart hänvisa till AKI då leverantörens pris baseras på många andra kostnader än löner.
Exempel på en annan brist kan vara att prisreglering inte får ske så ofta som är nödvändigt. För till exempel drivmedel (transporter är en del i väldigt många avtal) kan reglering så ofta som en gång i kvartalet vara lämpligt.
Vad gäller juridiken har vi inte mycket praxis att gå på och i slutänden handlar det mycket om den upphandlande myndighetens riskbedömning och mod.
Kommersiella aspekter
Utöver de juridiska aspekterna tycker jag att man även bör göra vissa kommersiella avvägningar innan man accepterar en prisreglering som saknar tydligt stöd i avtalet.
Delar av kostnadsökningen
Om en leverantör drabbas av stora kostnadsökningar som leverantören själv inte är skuld till kan det vara rimligt att köparen delar en del av den kostnadsökningen med leverantören. Jag tycker däremot inte att hela kostnadsökningen ska föras över till köparen. Om leverantören kan styrka att denne haft kostnadsökningar på till exempel 20 procent kan det vara rimligt att priset får höjas med tio procent.
Styrka kostnadsökningen för leveransens olika delar
Leverantören bör kunna styrka kostnadsökningarna även om det inte går att göra via ett index. Det är även viktigt att leverantören kan presenta en kalkyl som visar för vilka delar av leveransen kostnaderna har ökat. Om olika produkter levereras kanske kostnaderna för vissa har ökat kraftigt medan andra inte har ökat alls. Då är det rimligt att endast de produkter vars kostnader ökat får ett högre pris.
Även en leverans som bara består av en vara eller en tjänst kan ha olika ingående delar där kostnaderna är olika. Vid en transporttjänst kanske drivmedlet har ökat i pris men varken fordon eller löner till chaufförerna har ökat, eller i alla fall inte har ökat lika mycket. Då bör endast den del av priset som baseras på drivmedelskostnaden få regleras.
Jämför med andra avtal och andra leverantörer
Utöver det underlag som leverantören presenterar kan det även vara lämpligt att jämföra priserna med andra relevanta avtal och eventuella kostnadsförändringar i dessa. Både egna avtal men även andra offentliga organisationers.
Det som går upp bör också kunna gå ner
Även om dagens makroekonomiska omständigheter har aktualiserat diskussionen om prishöjningar på olika sätt, så bör ju ett avtal även kunna öppna för att prisbilden förändras till den upphandlande myndighetens fördel, det vill säga på samma sätt som kostnadsökningen delas av båda parter i ett avtal, så bör en effektivisering eller kostnadssänkning kunna komma båda parter till del. Även sådana mekanismer bör kunna utformas mot bakgrund av bestämmelserna i 17 kap LOU.
Magnus Nilsson
Upphandlingskonsult
Peak Procurement
Lagen tillåter vissa ändringar av ramavtalets kontraktsvolym, men syftet är att omfattningen av de beställda varor eller tjänster blev större än myndigheten ursprungligen kunde förutse. Att justera upp pris utan stöd i avtalet som är tydligt beskrivet redan vid tidpunkten för upphandlingen med t.ex. 15% låter ju vanvettigt och ska vara helt uteslutet på grund av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Idéer som presenteras i artikeln är mycket märkvärdiga och det är uppenbart att författaren inte förstår konkurrensprinciperna som verkar vid och är en förutsättning för sund upphandling.
Som jag skriver så finns det många om och men och det som är tillåtet en gång är det inte nödvändigtvis en annan gång. Kontraktets/ramavtalets övergripande karaktär får inte ändras vilket det i vissa fall kan göra om priserna ändras. Både lag och direktiv öppnar för många tolkningar och man kan välja att läsa in begränsningar som inte finns eller att se möjligheter. Lag och direktiv reglerar tex ändring av ”värd” och inte ”volym”.
Direktivet är faktiskt tydligt i den delen, man behöver bara läsa den mer noggrant. Instämmer med Anders.