Låga anbud som antingen inte är seriöst menade, eller förutsätter att leverantörens arbetssätt strider mot gällande lagar och regler, är ett allvarligt problem som upphandlande aktörer måste hantera. Möjligheten att förkasta sådana anbud fyller en mycket viktig funktion för den sunda konkurrensen, och för att säkerställa att upphandlande aktörer och skattebetalare i slutänden får valuta för pengarna.
Samtidigt måste leverantörerna skyddas från godtyckliga bedömningar från de upphandlande aktörernas sida.
Reglerna om onormalt låga anbud finns i 16 kap. 7 § LOU respektive 15 kap. 7 § LUF.[1] Enkelt uttryckt innebär reglerna att en upphandlande myndighet eller enhet som bedömer att ett anbud verkar vara onormalt lågt, ska begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden.
Om förklaringen inte är tillfredsställande ska den upphandlande aktören förkasta anbudet. Den här artikeln behandlar specifikt frågan vad som är en godtagbar förklaring, när den upphandlande aktören väl har konstaterat att ett pris verkar vara onormalt lågt.
Om vi tar avstamp i lagtexten, anges i 16 kap. 7 § LOU exempel på vad en begäran om förklaring kan gälla, till exempel att om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet.
Uppräkningen är inte uttömmande, och det finns alltså inget hinder för leverantören att motivera offererade priser på vilket sätt den vill. Begäran om prisförklaring utformas därför ofta på ett öppet sätt så att leverantörerna ges möjlighet att fritt förklara sina anbud.
Förutsatt att den upphandlande aktören på ett tydligt sätt redovisar vilka priser som bedöms vara onormalt låga ser vi inget problem med detta, eftersom det är tydligt av lagtexten att bördan för att lämna en tillfredsställande förklaring ligger på leverantören. Det är även leverantören som har bäst kunskap om varför ett visst pris har lämnats.
Det finns ett antal förklaringar till onormalt låga priser , som har godtagits i praxis och som leverantörer ofta hänvisar till i sina förklaringar. Dessa omfattar bland annat rätten att pressa marginaler i syfte att etablera sig på en ny marknad eller för att avtalet har ett marknadsföringsmässigt stort värde.
En annan anledning till prissättningen kan vara att leverantören har en stark ekonomi som sådan, eller har stor erfarenhet av branschen i allmänhet och den aktuella upphandlande aktören i synnerhet, vilket gör att den har god kännedom om hur leverans kan ske effektivt och i vilken förväntad utsträckning (detta gäller särskilt i ramavtal med osäkra volymer).
Som synes ovan, har godtagbara förklaringar till onormalt låga priser över lag utgjorts av ganska svepande argument. Att argumenten är svepande gör dem inte per se oacceptabla eller osanna.
Men denna grad av konkretisering är av förklarliga skäl inte tillräcklig i alla slags upphandlingar och det är rimligt att upphandlande aktörer i vissa situationer behöver mer ”kött på benen” för att kunna godta en prisförklaring.
Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2016 ref. 3 II gett vägledning kring vilka krav som kan ställas på leverantörens förklaring. I målet konstaterades att det inte hade visats att leverantörens förklaringar och överväganden skulle sakna affärsmässighet eller ge befogad anledning anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat.
Det förekommer att upphandlande aktörer ställer väldigt högra krav på hur en förklaring ska vara utformad, och mer specifikt hur detaljerad den ska vara avseende ekonomiska parametrar, för att godtas.
Det är inte helt ovanligt att leverantören avkrävs kalkyler som visar att leverantören kommer få kostnadstäckning eller gå med vinst inom aktuellt avtal, eller att det finns kostnadstäckning för samtliga poster gällande såväl personell arbetskraft som verktyg och annan utrustning som krävs för att utföra uppdraget.
Syftet med dessa utredningar är att säkerställa att leverantörerna inte behöver bryta mot villkor i avtalet, eller överfakturera sitt arbete, för att uppdraget ska gå ihop. Att ingå avtal där leverantören har lovat väldigt låga priser innebär att den upphandlande myndigheten redan från början måste vara på tå och lägga extra resurser på granskning och uppföljning, samt ökad risk för en konfliktfylld avtalstid.
Det finns ingen gräns för hur detaljerade dessa utredningar kan bli, om den upphandlande myndigheten vill se en heltäckande kalkyl för uppdraget. Även om praxis genom HFD 2016 ref. 3 II har visat att detaljerade förklaringar kan vara ett skäl till att en prisförklaring anses godtagbar, framgår även av samma praxis att detta endast är en av flera parametrar att ta i beaktande. Det finns inget i praxis från högsta instans som stödjer att en kalkyl måste visa en garanterad vinst.
Vi tycker det är viktigt att fråga sig om dessa utredningar ibland går längre än befogat. Det den upphandlande aktören ska bedöma enligt HFD 2016 ref. 3 II är om leverantörens överväganden har varit affärsmässiga.
I detta ligger enligt oss inte att den upphandlande aktören eller förvaltningsdomstolarna ska recensera hur duktiga affärsmän leverantörerna är. Det är naturligt att leverantörer utifrån sina erfarenheter, exempelvis, kan göra andra bedömningar av vad som kommer att köpas genom ett avtal (vilket även har konstaterats i HFD 2016 ref. 3 II), och att priserna därför blir annorlunda än den upphandlande aktören förutsett.
Detta är inte nödvändigtvis en indikation på att anbudet eller leverantören som sådan är oseriös, utan just affärsmässiga överväganden.
På motsvarande sätt kan en leverantör, oavsett tidigare erfarenhet, ta medvetna risker och göra val kring prissättning utifrån helt legitima syften och som gör att leverantören inte helt säkert kan vänta sig att gå med vinst inom det aktuella avtalet.
Så länge leverantören med rimlig säkerhet (till exempel för att den generellt har en god ekonomi) klarar av att leverera till offererade priser utan att hamna på obestånd, bör detta främst betraktas en intern prissättningsfråga snarare än ett skäl för att underkänna en prisförklaring. De flesta företag vill hedra ingångna avtal och kan hantera varierande vinstmarginaler utan att hänfalla åt avtalsbrott eller olagligheter.
Ibland kan det vara affärsmässigt motiverat att leverera till låga priser för att de positiva effekterna av att vara leverantör på avtalet väger upp för prisnivåerna. Detta för oss osökt in på att upphandlande aktörer kan ha en tendens att beakta leverantörens ekonomiska kapacitet inom ramen för förklaringen till onormalt låga priser.
Även om den ekonomiska situationen kan vara en viktig parameter för att leverantören ska kunna visa att dess anbud är seriöst menat och affärsmässigt, finns risk för sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfaserna. Om en upphandlande aktör särskilt misstänker att en leverantör inte kommer att kunna leverera till lämnade priser därför att företaget har låg omsättning eller bristande erfarenhet, så har den upphandlande aktören sannolikt ställt otillräckliga kvalificeringskrav.
Avslutningsvis kräver dessa detaljerade kalkyler ofta att leverantörerna lämnar ut omfattande och känslig information om sina ekonomiska förhållanden, sin personal med mera. Även om sekretess begärs finns ingen garanti att uppgifterna hemlighålls och utlämnandet av informationen kan vara förenat med både risk och obehag.
Att använda alla tillgängliga verktyg för att få bort oseriösa leverantörer är givetvis nödvändigt och bra. Samtidigt upplever vi att verktyget att förkasta onormalt låga anbud är trubbigt, om det inte finns bevis för att aktuella leverantörer faktiskt inte är affärsmässiga. En alltför aggressiv tillämpning av reglerna om onormalt låga anbud kan slå mot seriösa anbudsgivare som vill pressa sina marginaler för att ta en del av den offentliga kakan.
För att på sikt komma åt överfakturering och andra oönskade beteenden, som förekommer i såväl avtal med låga priser som i andra avtal, är andra verktyg viktigare.
Vi har ovan nämnt kvalificeringskrav, men primärt handlar det om uppföljning och sanktioner inom avtal, kombinerat med uteslutning från upphandlingarna. Dessa verktyg är spetsigare då de träffar leverantörer som faktiskt har betett sig felaktigt, men har även en bredare effekt, då alla upphandlande myndigheter kan utesluta en leverantör som fått avtal hävda på grund av avtalsbrott.
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
[1] Motsvarande bestämmelse finns även i 13 kap. 3 § LUFS. Den bestämmelsen har en delvis annan lydelse, men resonemanget i denna artikel är i huvudsak tillämpligt även vid upphandling enligt LUFS.
Jag anser att orimligt låga priser är en av de mest missförstådda och missbrukade delarna av LOU.
Syftet med klausulerna måste vara att främja sund konkurrens, rättssäkerhet och att skydda olika typer av aktörer och leverantörer i olika storlekar mot prisdumpning och prismanipulation. Dagens praxis och tolkning har urartat och i stort sett missat samtliga av dessa mål.
I lagtexten är samtliga tillåtna förklaringar till orimligt låga priser listade i 16 kap. 7 § LOU. Listan är uttömmande med en vanlig språkförståelse.
Att verkligheten ser annorlunda ut kan bero på att de flesta myndigheter inte begär en förklaring baserad på dessa specifika punkter. Det blir därmed fritt fram för leverantören att argumentera på så sätt som den vill, men samtidigt omöjligt för myndigheten att förkasta anbudet med stöd i lagen. Förkastningen kan bara ske om leverantören inte svarar tillfredsställande på någon punkt i 16 kap. 7 § LOU. Det förutsätter att myndigheten har ställt de rätta frågorna. Att domstolar har i en del fall kommit fram till att viljan att ”dumpa priser” eller en ”vision om ensamrätt i affärer med en stor myndighet” är en acceptabel anledning att snedvrida marknadspriset förefaller både tokigt och inkompetent. Varför skriver de inte bara att förutsättningar för en förkastning utifrån 7 § inte är uppfyllda? Jag tror att polletten skulle trilla ner direkt!
Orimligt låga anbudspriser har oftast en ganska enkel förklaring som leverantörerna ser direkt men upphandlarna missar. När problemet påpekas för upphandlaren så är ofta svaret att ”vi utgår från att leverantörer lägger seriösa anbud”. Naivt!
Så länge upphandlingen inte erbjuder möjligheter att vinna fördelar genom att manipulera utvärderingsmodellen till sin fördel (genom strategisk prissättning) är risken för märkliga priser lågt. Många situationer kan lösas genom att myndigheter säkerställer att deras utvärderingsmodell inte är sårbar. Förslagsvis kan detta göras genom att be en insatt extern part granska upphandlingen innan den publiceras.
Är listan verkligen uttömmande när det står ”kan gälla”?
Orimligt låga anbudspriser leder sannolikt oftast till att leverantören måste fuska och begå avtalsbrott för att få affären att gå runt!
Har man upphandlat en leverantör kan det få stora konsekvenser om man måste häva avtalet under avtalsperioden pga för låga anbudspriser. Då måste man göra om allt och ändå riskera att hamna där igen.
Offentlig upphandling måste bli mer affärsmässig och pragmatisk. LOU blir allt mer ett hinder än ett bra verktyg för den goda affären. Det är numera mest jurister som arbetar med detta… vart är alla ekonomer?
Det vore bra med ett nationellt register där man samlar alla leverantörer som har fått sina avtal uppsagda pga avtalsbrott… det kan annars vara svårt att ha kännedom om detta.
Ni skriver att ”För att på sikt komma åt överfakturering och andra oönskade beteenden, som förekommer i såväl avtal med låga priser som i andra avtal, är andra verktyg viktigare.”. Det i sig är att betyg på att klausulen om onormalt låga anbud inte fungerar. Rimligtvis borde den rättsregel lagstiftaren beslutat att upphandlande myndigheter ska förkasta onormalt låga anbud med även vara det verktyg som är lämpligast och mest ändamålsenligt för syftet. Eftersom regeln inte går att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt behöver rättsregeln justeras.