Det är inte så konstigt att överprövningsmålen i princip bara kretsar kring rent upphandlingsrättsliga frågor. Högsta förvaltningsdomstolen har nämligen uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5).
Annorlunda uttryckt ska överprövningen utreda om bestämmelserna i LOU har följts eller inte. LOU är en förfarandelagstiftning och reglerar (något förenklat) endast vägen från kommunicering av inköpsbehovet till val av leverantör.
Det är inte en reglering av exempelvis hur avtalen ska utformas eller vilka mål som upphandlingen ska nå för att det ska anses vara en lyckad affär. Det innebär att det allt som oftast inte finns något utrymme i ett överprövningsmål att behandla annat än frågor om exempelvis kraven var tillräckligt transparenta eller om anbudsgivarna faktiskt har bedömts i enlighet med dessa krav.
Detta har skapat något av en skiljelinje i överprövningsmålen, och många uppfattar det som att det enda som har någon som helst betydelse är bestämmelserna i LOU. Det är därför intressant att notera några av vårens kammarrättsfall där utgången i målen har varit beroende av civilrättsliga bedömningar (till exempel avtalstolkning) snarare än upphandlingsrättsliga bedömningar.
Civilrättsliga bedömningar i några färska överprövningsmål
På kort tid har det kommit tre kammarrättsfall där det avgörande i målen har varit en civilrättslig bedömning av omständigheterna i respektive mål. Rättsfrågorna i dessa mål saknar i och för sig koppling till varandra, men de tjänar tillsammans som en god påminnelse av att det faktiskt finns mer här i livet än enbart upphandlingsrätten.
Tidpunkten för civilrättsligt bindande avtal
Det första avgörandet är det uppmärksammade upphandlingsskadeavgiftsmålet mot Bodens kommun (Kammarrätten i Sundsvall, mål nummer 1044-22). Målet har bland annat kommenterats här.
Frågan var om kommunen hade genomfört en otillåten direktupphandling genom ett ”sale and leaseback”-upplägg som gällde en fastighet där köparen av fastigheten förpliktades utföra hyresgästanpassningar åt kommunen.
Konkurrensverket menade att detta utgjorde en otillåten direktupphandling och ansökte därför om upphandlingsskadeavgift. Tidsfristen för en sådan ansökan är inom ett år från tecknande av avtal.
Kommunen och köparen tecknade ett överlåtelseavtal. Detta avtal var dock villkorat av kommunfullmäktiges godkännande beslut. Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift senare än ett år från överlåtelseavtalets ingående, men inom ett år från kommunfullmäktiges beslut.
Kammarrätten konstaterar att ett civilrättsligt bindande avtal har uppstått redan vid överlåtelseavtalets tecknande. Slutsatsen motiveras bland annat med stöd av Högsta domstolens avgörande i NJA 1995 s. 178, där domstolen fann att ett villkorat överlåtelseavtal alltjämt utgjorde ett giltigt fastighetsköp.
Utgången i målet var beroende av ifall den fastighetsrättsliga definitionen av ett giltigt fastighetsköp var uppfyllt. Konkurrensverket ansökte senare än ett år från tecknandet av det villkorade överlåtelseavtalet, och ansökan hade därför kommit in för sent för att målet skulle kunna prövas.
Formkrav för förlängning av avtal
I ett mål hos Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 6367-22, gällde saken en ansökan om ogiltighet av avtal. I det ursprungligen upphandlade avtalet angavs att avtalstiden var två år med möjlighet till förlängning i två år till. Avtalet angav även att förlängning skulle ske skriftligen senast tre månader innan avtalstiden gick ut.
Kommunen skickade ut en begäran om förlängning tidigare än tre månader före avtalstidens utgång, men när den väl undertecknades var det mindre än tre månader kvar innan avtalet löpte ut. Förvaltningsrätten hade bedömt att förlängningen inte utgjorde ett avsteg från avtalsvillkoren, eftersom partsavsikten bedömdes vara att låta ramavtalet löpa vidare.
Kammarrätten fann i stället, med utgångspunkt i avtalets ordalydelse, att förlängningen inte hade skett i enlighet med avtalsvillkoren och att det därför saknades betydelse ifall det fanns en gemensam partsavsikt om förlängning av avtalet.
Målet skickades tillbaka till förvaltningsrätten för prövning om förlängningsavtalet utgjorde en otillåten direktupphandling i ljuset av att förlängningen innebar ett avsteg från avtalsvillkoren.
Tolkningen av innehållet i ett anbud
Det sista exemplet vi vill lyfta fram rör Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nummer 610-23, som kommenterats här. Målet rörde en upphandling av slamsugning och spolning. Anbudsgivarna skulle lämna pris för spolning/slamsugning per timme samt timpris för jourutryckning utanför vanlig arbetstid.
En anbudsgivare offererade ett timpris på 1 420 kronor för arbete under sedvanlig arbetstid samt 300 kronor per timme för jourutryckning. Kommunen tolkade anbudet som att timpriset för jourutryckning skulle läggas ihop med grundpriset, det vill säga att jourpriset totalt skulle vara 1 720 kronor i timmen.
Kammarrätten konstaterade att det ankommer på kommunen att visa att timpriset för jourutryckning avsåg ett tillägg och inte ett totalpris, samt att kommunen inte hade visat att den har haft fog för att lägga ett annat pris till grund för utvärderingen än vad som framgår av bolagets anbud.
Kammarrätten fann därför att upphandlingen skulle rättas där anbudsgivarens totala jourutryckningspris skulle vara 300 kronor i timmen (i enlighet med anbudets ordalydelse).
Civilrättens betydelse vid överprövning av upphandling
I samtliga tre beskrivna kammarrättsmål har utgången varit beroende av frågor som inte besvaras i LOU. När är ett avtal giltigt? Vad innebär avtalsvillkoren, och hur ska de tolkas under avtalstiden? Hur tolkar man innehållet i ett anbud? Dessa frågor besvaras i stället genom en civilrättslig analys.
Överprövningsprocessen syftar i huvudsak till en kontroll om bestämmelserna i LOU har följts. Det innebär dock inte att LOU svarar på alla frågor som behöver besvaras i överprövningsmålen. Ett upphandlingsförfarande enligt LOU utmynnar trots allt i ett vanligt avtal, och det är därför naturligt att förvaltningsdomstolarna tar hjälp av civilrättslig avtalstolkning för en fullständig analys av omständigheterna i målet.
Ett annat sätt att beskriva detta är att det ofta är nödvändigt för domstolarna att anlägga ett holistiskt synsätt och bedöma omständigheterna utifrån samtliga rättsliga discipliner som målet aktualiserar. Om så inte skulle ske tror vi att målen i stället skulle framstå som verklighetsfrånvända, vilket på sikt leder till en urholkning av förtroendet för överprövningsinstitutet som sådant.
De upphandlade avtalen ska ju existera även efter att förfarandereglerna i LOU har spelat ut sin roll, och vårens skörd av kammarrättsfall tjänar som en god påminnelse om detta. LOU är ju – trots allt – inte allt här i världen.
Olle Lindberg
Albin Nyrén
Kahn Pedersen
