Sammanfattning
En upphandlande enhet får som utgångspunkt inte lägga andra uppgifter till grund för utvärderingen av ett anbud än de som uttryckligen framgår av anbudet. Att ett angivet timpris för jourutryckning till synes var alldeles för lågt gav inte den upphandlande enheten rätt att tolka detta som ett tillägg till ordinarie pris i stället för ett totalpris vid utvärderingen.
Bakgrund
Tingsryds kommun upphandlade slamsugning och spolning enligt LUF. Värends Miljö tilldelades kontraktet. Norva24, som också lämnat anbud i upphandlingen, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas och i andra hand att den skulle göras om.
Utvärderingen av anbuden gjordes utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Prisdelen utvärderades genom att två timpris skulle anges: dels ett pris för slamspolning under ordinarie arbetstid, dels ett pris för slamspolning under jourtid.
Norva24 menade att kommunen utvärderat Norva24:s anbud felaktigt, på flera grunder. Bland annat menade Norva24 att bolaget angett sina timpriser till 1 420 kronor under ordinarie arbetstid, och till 300 kronor under jourtid. Men kommunen hade utvärderat Norva24:s anbud utifrån ett timpris om 1 720 kronor under jourtid och alltså summerat jourutryckningspriset och timpriset för ordinarie arbetstid. Norva24 menade att det uttryckligen framgick av anbudet att timpriset för jourtider var 300 kronor/timme.
Kommunen menade å sin sida att kommunen hade tolkat priset för jourutryckning per timme som ett tillägg på det ordinarie timpriset, och att utvärderingen hade utgått från det sammanlagda priset.
Förvaltningsrätten konstaterade att det i regel inte är möjligt för en upphandlande enhet att lägga ett annat anbudspris till grund för utvärderingen än det som leverantören angett i sitt anbud. Med hänsyn till att Norva24:s angivna timpris för jourutryckning uppgick till mindre än en fjärdedel av det ordinarie timpriset framstod det dock enligt förvaltningsrätten som uteslutet att det här priset skulle ses som något annat än ett jourtillägg. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning.
Domstolens dom
Kammarrätten konstaterade att frågan i målet var om kommunen haft rätt att lägga ett annat pris till grund för utvärderingen än det pris som bolaget lämnat i sitt anbud. Norva24:s timpris för jourutryckning var klart lägre än det offererade ordinarie timpriset.
Därefter påpekade kammarrätten att kommunen hade räknat upp bolagets anbudspris utan att bolaget hade getts tillfälle att förklara prisuppgiften. Kommunen hade utgått från att bolaget självt hade tolkat jourpriset som ett tillägg på ordinarie pris.
Kammarrätten slog fast att det ankom på kommunen att bevisa att bolagets pris avsett ett jourtillägg och inte ett totalpris. Detta hade kommunen inte gjort.
Jourpriset skulle därför ses som ett totalpris och inte ett jourtillägg. När kommunen trots det räknat upp Norva24:s pris, hade det medfört att Norva24:s pris inte längre utgjorde anbudet med lägst pris. Kammarrätten konstaterade att bolaget hade riskerat lida skada. Upphandlingen skulle därför rättas genom att en ny utvärdering genomfördes, där Norva24:s offererade pris avseende jourutryckning bestämdes till 300 kronor/timme.
Analys
En slam dunk är – för de läsare som inte är bevandrade i basket – en skottvariant i basket där spelaren kastar sig upp i jämnhöjd med basketkorgen och därefter kraftfullt drämmer basketbollen i korgen. I överförd betydelse kan det däremot också avse en enkel utmaning där segern i princip kan räknas hem i förväg.
Vi tror att de flesta av Inköpsrådets läsare kan föreställa sig situationen som kommunen befann sig i: ett anbud kommer in där priset för arbete utanför normal arbetstid bara är en spottstyver av timpriset för normal arbetstid. Det är tveklöst en rimlig reaktion från kommunen att ifrågasätta att det här verkligen är det jourutryckningspris som leverantören avsåg att lämna eller att det är seriöst menat.
Frågan för kommunen här var däremot hur en sådan tveksamhet skulle hanteras. I upphandlingslagarna ges upphandlande enheter två möjligheter att hantera udda priser. Den ena möjligheten som kan tillämpas vid oklarheter i anbudet är att begära ett förtydligande enligt 4 kap. 8 § LUF. Utrymmet för ett förtydligande uppfattas ofta som begränsat.
I det här fallet kunde dock kommunen i vår mening ha begärt ett förtydligande angående prisuppgifterna, eftersom ett förtydligande hade varit begränsat till en bekräftelse av att anbudet var korrekt ifyllt och inte hade inneburit någon ändring i sak.
En annan möjlighet som däremot ska användas om ett anbud förefaller onormalt lågt för den upphandlande enheten är att inleda det så kallade kontradiktoriska förfarandet. Det går likaledes ut på att beställaren har möjlighet att begära förklaringar kring till synes onormalt låga anbudspriser. Om förklaringen inte är övertygande kan anbudet förkastas.
Om kommunen hade använt sig av det kontradiktoriska förfarandet kunde Norva24 alltså både ha bekräftat att det var det totala jourutryckningspriset som angetts, och att anbudet var allvarligt menat.
Kort sagt är frågan fri: det är alltid möjligt för den upphandlande enheten att undersöka om leverantören verkligen menat att utforma sitt anbud på det sätt som skett och, om priset förefaller alltför lågt, begära att leverantören förklarar prissättningen.
I det här fallet verkar det inte ha funnits några faktorer – möjligtvis bortsett från att jourpriset var mycket lågt – som tydde på att Norva24 inte angett totalpriset för jourutryckningar. Prisuppgifterna påverkar såväl hur konkurrenskraftigt leverantörens anbud är som hur stor leverantörens vinstmarginal kan bli ifall leverantören tilldelas kontrakt. Att ändra en leverantörs angivna pris är alltså en potentiellt mycket ingripande åtgärd, och borde därför bara göras i rena undantagsfall efter att leverantören fått yttra sig i frågan.
Om kommunen hade begärt en förklaring till det låga priset hade det kanske resulterat i att anbudet hade förkastats till följd av en otillfredsställande förklaring. I det här fallet ändrade dock kommunen anbudspriset till synes utan att ha vidtagit några ytterligare åtgärder.
Kanske trodde kommunen att detta skulle vara ett smidigt sätt att hantera det – onekligen – låga priset men resultatet blev i stället att Norva24 gjorde en slam dunk i överprövningen av slamsugningsupphandlingen.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping mål nr 610-23.
Juristpanelen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Utan att veta detaljerna får jag intrycket att Norva24 gjort en taktisk prissättning som möjliggjorts för att priset för jourutryckning fått för stor vikt i utvärderingen. Genom att sätta ett väldigt lågt pris på jourutryckningen, i vetskap om att det kommer att bli betydligt färre jourutryckningar än utvärderingsmodellen ger sken av, skapas utrymme att sätta ett högre pris under ordinarie arbetstid vilket totalt sett ger en bättre marginal för leverantören.
Kommunen har alltså gjort ett dubbelt fel här: Först har man skapat en utvärderingsmodell som inte speglar den förväntade verkligheten och sedan har man ändrat Norva24:s anbudspris utan att först be dem om en förklaring till det låga priset.