Liten tuva kan stjälpa stor upphandling

Sammanfattning
När en upphandlande myndighet vill direktupphandla tjänster på grund av synnerlig brådska måste brådskan vara hänförlig till omständigheter som inte beror på den upphandlande myndigheten eller kunnat förutspås av den. Att myndigheten uppskattat att en upphandling inte kunde genomföras i tid innebär inte i sig att sådan synnerlig brådska föreligger.

Bakgrund
Specialpedagogiska skolmyndigheten, SPSM, hade mellan 2018 och 2020 genomfört en ramavtalsupphandling för skolskjuts för ett flertal kommande terminer. I tilldelningsbeslutet rangordnades Trendtaxi på första plats. Cabonline Region Mitt AB som rangordnats på andra plats, ansökte om överprövning.

Medan överprövningsprocessen avseende ramavtalet pågick direktupphandlade SPSM tjänsterna från Trendtaxi två gånger, och Cabonline ansökte i båda fallen om överprövning. I det första fallet fick avtalet bestå, medan ansökan avslogs i det andra fallet. Genom en dom den 23 april 2020 beslutades sedan att den ursprungliga ramavtalsupphandlingen skulle göras om.

I den senaste annonserade upphandlingen som SPSM genomförde av skolskjuts – för vårterminen 2021 – påbörjades upphandlingen i september och Trendtaxi tilldelades kontrakt den 12 november 2020. SPSM avbröt däremot förfarandet efter att Cabonline begärt överprövning. SPSM upphandlade därefter den 14 december 2020 skolskjutstjänster för vårterminen 2021 från Trendtaxi med förhandlat förfarande utan föregående annonsering (så kallad direktivstyrd direktupphandling), återigen med hänvisning till synnerlig brådska.

Det nu aktuella målet inleddes med att Cabonline begärde överprövning av avtalets giltighet, och menade att SPSM:s direktupphandling var otillåten. SPSM hade enligt Cabonline hunnit med att genomföra en ny upphandling med en efterföljande överprövningsprocess om den påbörjats direkt efter kammarrättens dom den 23 april 2020. SPSM hade därför orsakat tidsbristen.

SPSM menade att direktupphandlingen var tillåten, eftersom det förelåg synnerlig brådska. Brådskan hade skapats av att Cabonline begärt överprövning av samtliga upphandlingsbeslut som SPSM fattat under två år. SPSM menade också att det inte hade spelat någon roll om upphandlingen inletts tidigare, eftersom tiden före vårterminen 2021 ändå inte räckt till.

Förvaltningsrätten konstaterade att ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering bland annat är tillåtet om det föreligger synnerlig brådska för en absolut nödvändig anskaffning. Brådskan ska inte heller ha kunnat förutses eller orsakats av den upphandlande myndigheten.

Förvaltningsrätten ansåg att SPSM oavsett när ett annonserat förfarande inletts efter den 23 april 2020 inte hade haft tid att genomföra detta i tid till vårterminen 2021. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning.

Domstolens dom
Cabonline överklagade till kammarrätten och tillade att både förvaltningsrätten och SPSM överskattat tiden som skulle krävts för att genomföra en ny, annonserad, upphandling.

SPSM lade å sin sida till att ett annonserat förfarande skulle ha behövt genomföras mer än ett år före avtalsstarten, eftersom en överprövningsprocess skulle krävt sju månader och en övertagandeperiod sex månader.

Tiden för överprövning grundade SPSM i att en av de tidigare processerna i en instans krävt så lång tid. Även om upphandlingen påbörjats den 23 april 2020 hade alltså tidsnöd uppstått.

Kammarrätten konstaterade att det förelåg synnerlig brådska i december 2020 och att anskaffningen var absolut nödvändig. Frågan var alltså enligt kammarrätten om SPSM orsakat eller i vart fall kunnat förutse brådskan. Frågan var därför om SPSM hade hunnit med att upphandla skolskjutsen med en efterföljande överprövningsprocess om upphandlingen hade påbörjats efter den 23 april 2020.

Kammarrätten frångick SPSM:s tidsuppskattning för överprövning och uppstartstid. Kammarrätten angav att en myndighet måste räkna med en överprövningsprocess i en instans, och fastslog att den genomsnittliga tiden för en överprövningsprocess (3,9 månader under 2019) skulle användas för beräkning av tidsåtgången. Att en tidigare överprövningsprocess mellan SPSM och Cabonline krävt mer tid var inte relevant. Uppstartstiden för en ny leverantör uppskattade kammarrätten till 1,5 månad, eftersom den här tidsåtgången tidigare verkade ha accepterats av båda parter.

Med utgångspunkt i den här tidsuppskattningen konstaterade kammarrätten att SPSM hade haft tid att använda ett annonserat förfarande efter den 23 april 2020. Däremot ansåg kammarrätten att avtalet var en nödvändig förutsättning för att tillhandahålla skolskjuts under vårterminen 2021. Skolskjutsen fick också anses som ett allmänintresse. Kammarrätten beslutade därmed att avtalet skulle bestå, och därför avslogs slutligen ansökan om överprövning.

Analys
En strandad ramavtalsupphandling kan, som målet visar, få mycket långtgående konsekvenser. I det här fallet ledde det till att SPSM i sista minuten fick direktupphandla skolskjuts vid tre olika tillfällen, till stor del eftersom SPSM inte efter ramavtalsupphandlingen hade tid att genomföra en ny annonserad upphandling.

Problemet med att upphandlingar fördröjs på grund av utdragna överprövningsprocesser har delvis lösts genom den nya möjligheten att direktupphandla i samband med överprövning i 19 a kap. 6 § LOU. Sedan den 1 februari 2022 kan nämligen upphandlande myndigheter direktupphandla under tröskelvärdena för att tillgodose angelägna behov bland annat när förlängd avtalsspärr gäller på grund av överprövning.

SPSM hade däremot inte kunnat använda sig av den här möjligheten, eftersom direktupphandlingen genomfördes som förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den här grunden för direktupphandlingar är tillämplig över tröskelvärdena, men då är som nämnts inte 19 a kap. 6 § tillämplig.

Å ena sidan är det svårt att inte känna empati med SPSM:s situation. Som SPSM påpekade i förvaltningsrätten hade samtliga upphandlingsbeslut – inklusive beslut att avbryta upphandlingar – under två år överprövats av samma leverantör. Tvivelsutan är en sådan situation mycket svårhanterad.

Å andra sidan inskärper rättsfallet flera av de lärdomar som kan dras från upphandlingsprocesser. För det första är det viktigt att börja upphandlingar i mycket god tid. Oförutsägbara hinder kan dyka upp under känsliga delar av en upphandling och leda till att upphandlingen måste göras om eller i vart fall tar betydligt mer tid än väntat.

För det andra är det inte säkert att domstolarna kommer hålla med om en upphandlande myndighets uppskattningar om hur lång tid saker kommer ta. Det kan vara svårt att, som i det här fallet, övertyga en kammarrätt om att en överprövningsprocess skulle tagit längre tid än genomsnittet. Det är därför inte troligt att det går att direktupphandla enbart på den grunden att den upphandlande myndigheten själv uppskattar att det redan drygt åtta månader innan avtalsstart rådde tidsbrist.

För det tredje gäller att det oftast är billigare och mer praktiskt i längden att se till att upphandlingsdokument blir granskade noggrant redan innan upphandlingen påbörjas än att det görs av en missnöjd leverantör efter tilldelningsbeslutet fattats.

Det märks inte minst i det här fallet där den misslyckade ramavtalsupphandlingen ledde till utdragna processer och tre säkerligen opraktiska direktupphandlingar.

Sist men inte minst är det värt att påpeka att, även om SPSM:s avtal i det här fallet fick bestå, en sådan utgång inte nödvändigtvis är önskvärd från den upphandlande myndighetens sida. Direktupphandlingar som görs i den sista minuten kan innebära att myndigheten inte kan identifiera alla faktorer som påverkar myndighetens behov. Dessutom innebär att ett avtal får bestå att Konkurrensverket kommer ansöka om att myndigheten ska betala upphandlingsskadeavgift.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvall mål nummer 2308-21.

Juristpanelen