Konkurrenspräglad dialog kommer ofta upp som samtalsämne men många känner en osäkerhet kring vad som är dess fördel eller nackdel.
Eftersom jag fokuserar på möjligheten till förhandling för upphandlande myndighet så har jag benat ut vad som skiljer en konkurrenspräglad dialog och ett förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Det är främst utgångspunkten som skiljer sig. Båda två förfaranden startar likadant med en ansökansfas, fas 1, där ingen förhandling sker, med kvalificering och eventuellt urval.
I en konkurrenspräglad dialog övergår det sedan till en dialog vilken syftar till att tillsammans ta fram lösningar som möter beställarens behov. Upphandlingsunderlag för fas 2 tas fram vid dialogformen. Dialog sker fortsatt fram till att upphandlande myndighet funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov, förhandling förekommer inte.
Upphandlande myndighet kan successivt utesluta lösningar som inte matchar behovet. Upphandlande myndighet annonserar sedan fas 2. De deltagande anbudssökandena lämnar därefter slutliga anbud i upphandlingen.
Utrymmet för förhandling är ringa efter att slutliga anbud är inlämnade. En anbudsgivare kan klarlägga, precisera och optimera sitt slutliga anbud. Av förarbetena framgår att en optimering av anbud innebär att slutliga anbudet får ändras materiellt.
Förhandling i detta skede är inte att förändra innehållet i anbudet utan får endast användas i syfte att bekräfta villkoren i anbudet. Förhandlingen får inte leda till att väsentliga aspekter i anbudet eller upphandlingen ändras i sak eller riskerar att snedvrida konkurrensen eller orsaka diskriminering. Detta innebär att det inte finns utrymme för några egentliga förändringar i anbudet.
Om vi jämför det med förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Starten är som sagt densamma, en ansökan lämnas in i fas 1. Efter kvalificering och eventuellt urval av ansökanden annonserar upphandlande myndighet fas 2, kravställan för leveransen. Efter det startar dialog och eventuell förhandling. Enligt förarbetena får förhandlingarna avse alla aspekter av de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande till exempel kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper.
Förhandlingen ska avse förbättringar i anbuden och får inte avse minimikraven och tilldelningskriterier. Förbättringen kan avse en anpassning av det redan offererade föremålet för upphandlingen eller ett byte av föremålet så länge båda föremålen uppfyller kraven och att de grundläggande principerna iakttas. Förhandling kan avse pris eller kvalitet.
Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud. Anbudsgivare ska lämna in slutliga anbud i upphandlingen efter genomförda förhandlingar och kan då korrigera sitt tidigare inlämnade preliminära anbud (ursprungliga anbud). De slutgiltiga anbuden får inte vara föremål för förhandling.
Jag tänker oftast i bilder så jag har ritat två flödesskisser för att få klarhet (i mitt huvud i alla fall). Det är alltså ganska stora skillnader mellan dessa två förfaranden. Båda kan uppnå tänkt syfte, då dessa lämpar sig väl för upphandlingar av innovativa inslag eller där marknaden är under utveckling. Men utgångspunkten är olika där Konkurrenspräglad dialog tar fram upphandlingsunderlag i dialogform och Förhandlat förfarande utgår från ett upphandlingsunderlag innan dialog startar.
I en Konkurrenspräglad dialog sker i praktiken ingen förhandling.
I ett Förhandlat förfarande är förhandling ett av verktygen.
Petra Rantzow
Vd, Ecenea Syd
Avslutningsvis anges att i en KPD sker i praktiken ingen förhandling.
Jag brukar tänka att all ”förhandling” som medges i ett förhandlat förfarande (FF) per definition kan ske i en KPD och att den stora principiella skillnaden väl är att i en KPD även upphandlingsdokumentet kan vara ett genuint levande dokument.
Hej Petra!
Gärna en ny artikel på temat ”Detta får du rent konkret/praktiskt förhandla om vid annonserad upphandling”. Förhandlat förfarande med föregående annonsering utgör kanske 2% av de förfaranden som används och förmodligen beror denna låga siffra inte på att det är svårt att uppfylla rekvisiten för förfarandet utan för att det saknas erfarenhet, enhetligt synsätt, samt uppdaterade och praktiska vägledningar på området.
Eftersom förhandling varken får avse tilldelningskriterierna (BÖR kraven) eller minimikraven (SKA kraven) är det svårt för en vanlig upphandlare att avgöra vad det är man egentligen ska förhandla om. Det är lätt att tankarna glider till frågan om prutning av pris, vilket visserligen är tillåtet men knappast kan anses vara syftet med förfarandet givet dess beskrivning och rekvisit.
Som framgår av lagtexten ska förhandlingarna avse ”förbättringar i anbudet”. Problemet med detta är principen om transparens. Normalt ska förfrågningsunderlaget alltid vara såpass tydligt att anbudsgivare kan lämna sitt slagkraftigaste anbud. Om det finns utrymme att förbättra anbudet antyder det att upphandlande myndighet inte varit tillräckligt tydlig i sin kravspecifikation och därmed brustit i transparensen.
Nu finns det flera sätt att se på detta. T.ex. att man kan uppdatera förutsättningarna/problembeskrivningen från myndigheten och behålla en lagom abstrakt kvalitetsutvärdering som tar sikte på hur väl den föreslagna lösningen motsvarar dessa förutsättningar. Det känns dock som ett sätt att försöka överlista syftet med upphandlingsreglerna.
Ett annat sätt att se på frågan är att förfarandet endast kan komma att användas om den upphandlande myndigheten inte känner till den bästa lösningen eller mest ändamålsenliga anpassningen och därför måste ingjuta en viss nivå av flexiblitet att anpassa underlaget eller åtminstone utvärderingen efter ny information som inkommer från anbudsgivaren. Med andra ord att tumma på principen om transparens. Denna tolkning skulle ligga mer i linje med rekvisiten, men som sagt bryta mot grundprincipen om transparens (till skillnad från dialogen i KPD som sker innan anbudsfasen).
Jag tror många skulle ha stor glädje och hjälp av att få litet mer ’konkreta’ exempel på vilka områden som kan förändras vid förhandling och hur detta kan göras på ett sätt som ligger i linje med de allmänna principerna. Som exempel kan följande frågor besvaras:
* Får upphandlingsdokumenten ändras alls? Om så, vilka delar? Förutsättningar, utvärderingsmodellens viktning, kontraktsvillkor?
* Om anbudsgivarnas anbud får förbättras; betyder inte detta i så fall att UM inte varit tillräckligt tydliga i sina krav för att det bästa möjliga anbudet skulle kunna formuleras utifrån förfrågningsunderlaget? Om så; hur uppräthålls då transparensprincipen?
* Om det handlar om att få UMs välsignelse för alternativa lösningar som kanske skulle riskera att förkastas, hur kan då underlaget sägas vara transparent nog från början?
* Om hela bakgrunden till förfarandet är att UM inte har hela bilden framför sig utan måste lyssna på anbudsgivaren för att bilda sig en uppfattning om hur uppgiften ska lösas, hur kan då detta ske på ett ändamålsenligt sätt om varken minimikrav eller tilldelningskriterier i upphandlingsdokumenten får ändras (eller tillföras)?