Sammanfattning
I en upphandling kom frågan upp om leverantören som tilldelades kontraktet hade uppfyllt ett obligatoriskt krav om att redovisade referensuppdrag skulle uppgå till ett visst minsta värde. Enligt kammarrätten var det inte fråga om en (otillåten) komplettering när myndigheterna efter tilldelningsbeslut och i samband med överprövning hade ställt en kontrollfråga rörande värdet av ett referensuppdrag. I stället var det enligt kammarrätten tal om att inhämta bevisning för att kravet i fråga var uppfyllt.
Bakgrund
Flera myndigheter i Alingsås genomförde tillsammans en upphandling avseende ramavtal för måleritjänster. Av upphandlingsdokumentet framgick att anbudsgivaren skulle styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet genom att ange referensuppdrag avseende måleritjänster med ett årligt kontraktsvärde om minst 1 000 000 kronor per referensuppdrag. Kvibergs Måleri och Entreprenad tilldelades avtal i upphandlingen.
Sandå Sverige ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde att Kvibergs anbud rätteligen borde ha förkastats, bland annat eftersom Kvibergs hade uppgett ett referensuppdrag som avsåg fasadrenovering samt fönsterbyte till ett kontraktsvärde om 1 050 000 kronor. Av referensbilagan framgick inte om själva måleritjänsterna i samband med fasadrenoveringen uppgick till minst 1 000 000 kronor som krävts, och Sandå gjorde gällande att det vore osannolikt eftersom referensuppdraget även innefattade fönsterbyten och putslagning av fasader.
Domstolens dom
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten konstaterade att det inte fanns något krav i upphandlingsdokumentet på att anbudsgivare i referensbilagen uttryckligen skulle ange att uppdraget avsåg måleritjänster eller att det uttryckligen behövde anges att måleritjänsterna uppgick till ett värde om minst 1 000 000 kronor.
Däremot bedömde förvaltningsrätten att det var osannolikt att ett uppdrag som omfattat såväl byte av fönster, putslagning och måleri, hade ett värde bara för måleritjänster om minst 1 000 000 kronor.
Förvaltningsrätten konstaterade därför att Sandå hade visat att Kvibergs inte uppfyllde kravet om att referensuppdragens värde skulle uppgå till minst 1 000 000 kronor avseende måleritjänster. Kvibergs anbud borde därför ha förkastats.
Kvibergs och de upphandlande myndigheterna överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.
Kammarrätten
I förvaltningsrätten hade de upphandlande myndigheterna anfört att de uppfattade att beloppet om 1 050 000 kronor som Kvibergs redovisat för fasadrenoveringsuppdraget endast avsåg måleriarbeten. I kammarrätten hänvisade Kvibergs och de upphandlande myndigheterna till att Kvibergs på myndigheternas fråga bekräftat att så var fallet. Sandå gjorde i kammarrätten därför gällande att detta utgjorde en otillåten komplettering.
Kammarrätten konstaterade att det inte hade ställts något krav på att måleritjänsternas värde skulle anges särskilt för referensuppdragen. Att denna information saknades i Kvibergs anbud kunde därför inte utgöra ett skäl att förkasta anbudet.
Kammarrätten ansåg inte heller att Kvibergs svar på de upphandlande myndigheternas frågor, det vill säga förtydligandet att samtliga referensuppdrag hade avsett måleritjänster till ett värde över 1 000 000 kronor, hade utgjort en komplettering av Kvibergs anbud eftersom frågorna ställdes efter att tilldelningsbeslutet hade fattats.
Svaren ansågs i stället utgöra en form av bevisning för frågan om referensuppdragen avsåg måleritjänster till det värde som krävdes. Sammantaget fann kammarrätten att Sandå inte hade visat att det aktuella referensuppdraget avsåg måleritjänster till ett lägre värde än 1 000 000 kronor. Det saknades därför skäl att ingripa mot upphandlingen varför Sandås ansökan om överprövning avslogs.
Analys
Möjligheten att rätta eller justera uppgifter som har lämnats i ett anbud är av stor praktisk betydelse och en fråga som ofta aktualiseras inom offentlig upphandling. Av praxis är det inte helt klart om det är möjligt att förtydliga eller komplettera uppgifter efter ett tilldelningsbeslut.
Det finns äldre kammarrättsavgöranden som tyder på att det inte är tillåtet att inkomma med förtydliganden eller kompletteringar efter tilldelningsbeslut (se bland annat Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3706–08). Förvaltningsrätten i Göteborg har däremot tidigare funnit att rättelse av fel kan vara möjlig efter tilldelningsbeslut om rättningen i sig inte påverkar utfallet i upphandlingen (se Förvaltningsrätten i Göteborgs dom i mål nr 2810–15).
Kompletteringar och förtydliganden kan däremot enligt vår mening särskiljas från situationer där frågor som uppstått vid en överprövning motiverar upphandlande myndighet att ställa kontrollfrågor till vinnande leverantör som gäller till exempel kravuppfyllnad.
I det här fallet betonade kammarrätten att Kvibergs bekräftelse av att det obligatoriska kravet var uppfyllt utgjorde en form av bevisning för att kravet i fråga var uppfyllt och inte en komplettering.
Utgången framstår enligt vår mening som rimlig, särskilt med hänsyn taget till att det inte hade kravställts särskilt att värdet skulle anges och myndigheterna först i samband med de uppgifter som lämnats i samband med överprövning hade anledning att utreda frågan närmare.
Slutsatsen är dessutom förenlig med kammarrättspraxis som slår fast att om fråga uppkommer om en anbudsgivare uppfyller ställda krav måste upphandlande myndighet undersöka om så är fallet. Det gäller även om anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget inte varit skyldig att ge in bevis på att kravet uppfylls (Kammarrätten i Göteborg den 15 december 2014 i mål nr 3688-14). Det är däremot – som alltid – viktigt att upphandlande myndigheter vid sådana efterforskningar inte åsidosätter likabehandlingsprincipen.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 4 september 2023 i mål nr 6209-6214-22.
Juristpanelen
Artikeln innehåller några saker värda att kommentera.
FR gör en sannolikhetsbedömning som är märklig. En uppgift som lämnas i ett anbud får som utgångspunkt tas för korrekt. FR bedömer trots detta att ett påstående från en konkurrent – ett påstående som dessutom är felaktigt – som mer sannolikt än anbudsgivarens uppgifter om sitt eget referensprojekt! På vilken grund underkänner FR anbudsgivarens trovärdighet kan man undra.
Både FR och KR verkar anse att det inte ställts något krav på att redovisa måleritjänsternas värde. Ett krav med innebörden ”referensuppdrag avseende måleritjänster med ett årligt kontraktsvärde om minst 1 000 000 kronor” utgör just precis ett sådant krav! En annan sak är att UHM valde att tro på att referensuppdraget uppfyllde kravet trots att även fasadrenovering m m ingått.
KR säger även att bekräftelsen inte utgjorde en komplettering ”eftersom frågorna ställdes efter att tilldelningsbeslutet hade fattats”. Tidpunkten för tilldelningsbeslutet saknar betydelse här även om praxis möjligen vinglar i frågan. Om oklarheter kring vinnande anbud uppstår t ex under avtalsspärren får dessa klargöras enligt samma regler som gäller innan tilldelningen. ”Utvärdering pågår” åtminstone fram till att kontrakt tecknats.
Utgången blev rimlig till slut men det är förvånande att det behövts så många jurister och instanser för att reda ut en så förhållandevis enkel fråga som skillnaden mellan en komplettering och en bekräftelse från en leverantör att ett obligatoriskt krav är uppfyllt.
Rättelse: Nej, det uppställs inget krav på att redovisa belopp men det förutsetts att åberopade referensprojekt uppfyller beloppskravet.
Jag tycker principiellt att upphandlingar där UM ställer krav utan att ge sig själv rimliga förutsättningar för att kontrollera kraven eller struntar i att kontrollera kraven borde stoppas av domstolarna. Punkt slut. Allt annat är slöseri med tid. Principerna om likabehandling eller transparens existerar inte i sådan miljö och det är UM som har brustit!
Det är fullständigt meningslöst att försöka påstå att en leverantör vet bäst om deras egna referensobjekt motsvarar kraven eller att utgångspunkten ska vara att anbudet är korrekt. En normalt omsorgsfull och rimligt informerad leverantör kommer högst sannolikt att ljuga om sin referens om referensenen missar kraven och det samtidigt framgår som rimligt/sannolikt att UM inte kommer att kontrollera referenserna. Tror du något annat så fundera gärna en gång till.