Det lagstöd som brukar anföras är 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen, som stadgar ett undantag från den i tryckfrihetsförordningen grundlagsfästa principen att envar har rätt att ta del av allmänna handlingar
Inom EU finns ingen uttalad motsvarande princip, även om åtminstone delar av den kommer till uttryck genom andra bestämmelser inom EU:s regelverk. En sådan del är den centrala principen om rätten till en rättvis rättegång, innefattande att rättegångar som huvudregel ska vara kontradiktoriska och att parter därför i princip ska ha tillgång till allt processmaterial.
När fråga är om offentlig upphandling finns därtill det så kallade rättsmedelsdirektivet, som syftar till att ge leverantörer en möjlighet att få upphandlingsrättsliga frågor prövade av ett opartiskt organ. I Sverige är i första hand förvaltningsdomstolarna sådana opartiska organ.
Upphandlande myndigheter och enheter synes ta tämligen lätt på såväl grundlagen som rätten till en rättvis rättegång. Det är åtminstone min erfarenhet att de i allmänhet gärna efterkommer en leverantörs begäran om sekretess. I många fall riskerar det att omöjliggöra en överprövning.
En leverantör som inte har vunnit en upphandling vet många gånger inte ens om den har något att klaga på, eftersom den inte får möjlighet att kontrollera underlaget för den upphandlande myndighetens eller enhetens bedömning. Och även om den anser sig ha något konkret att klaga på, har den ändå ingen möjlighet att bevisa att så är fallet.
Ur den upphandlande myndighetens eller enhetens perspektiv är det bekvämt. Sekretess är ett effektivt sätt att begränsa antalet överprövningar och därav föranledd tidsutdräkt med mera. Den upphandlande myndighetens eller enhetens kortsiktiga intressen lever därför i ett slags symbios med den vinnande leverantörens intresse av att uppgifter i det vinnande anbudet hemlighålls.
Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv är det inte bra. Sekretessen hindrar effektivt leverantörerna från att utföra sin indirekta uppgift att kontrollera upphandlingars lagenlighet. Risken för att en upphandling inte avslutas korrekt – genom att det bästa anbudet vinner – ökar rimligtvis i takt med att kontrollmöjligheten minskar.
Även den upphandlande myndighetens eller enhetens något mer långsiktiga intresse av ett så effektivt som möjligt brukande av skattemedel motverkas därför av en ökad sekretess. Sekretessen leder till en ökad risk för att upphandlingar blir onödigt dyra.
Rättsmedelsdirektivets perspektiv
Rättsmedelsdirektivet syftar till att en leverantör som inte har tilldelats kontrakt eller ramavtal ska kunna få tilldelningsbeslutet prövat av ett opartiskt organ. Rätten till en sådan prövning blir emellertid illusorisk om prövningen inte kan omfatta samtliga omständigheter som har legat till grund för tilldelningsbeslutet.
Svaret på frågan vad som bör kunna – eller snarare inte kunna – omfattas av sekretess blir därmed ganska självklart. Omständigheter som har legat till grund för kvalificering eller utvärdering bör inte få omfattas av sekretess. Så borde det vara. Det är en klar och enkel princip. Men så är det inte i dag.
Upphandlande myndigheters och enheters val
Inget hindrar emellertid upphandlande myndigheter eller enheter från att självmant tillämpa en sådan princip. Det skulle öka den långsiktiga effektiviteten i offentlig upphandling. Det kan ske på åtminstone två sätt, som naturligtvis kan kombineras.
Det ena sättet är att i förfrågningsunderlaget ange att allt som avser kvalificering och utvärdering kommer att lämnas ut till den som begär att få del av sådana dokument. Efter sådan information kan rimligtvis inget som ges in omfattas av sekretess. Leverantörer får mot bakgrund av informationen välja om de vill lämna anbud eller inte.
Det andra sättet är att välja kvalificerings- och utvärderingskriterier som inte begränsar leverantörernas vilja att lämna anbud. Varken kvalificeringen av leverantörer eller utvärderingen av anbud ska omfatta uppgifter som leverantörer kan anse innefattar affärshemligheter.
Om upphandlingen utformas så kan ingen konflikt uppstå mellan å ena sidan leverantörers emellanåt legitima intresse av att uppgifter skall hemlighållas och å andra sidan rätten till en fullständig prövning av tilldelningsbeslutet.
Leverantörers dilemma
Så länge upphandlande myndigheter eller enheter inte agerar så, ställs emellertid varje leverantör som ska lämna anbud inför ett dilemma: ska den begära att uppgifter i anbudet sekretessbeläggs eller inte?
Spontant är svaret på en sådan fråga enkelt: det är klart att en sådan begäran ska framställas. Så synes också numera ske tämligen slentrianmässigt. Men det riskerar att slå tillbaka mot leverantören.
En leverantörs begäran om sekretess aktualiseras i upphandlingsmål i första hand om leverantören vinner upphandlingen. I andra fall saknar uppgifterna i dess anbud i allmänhet upphandlingsrättsligt intresse.
En begäran om sekretess blir därför lätt kontraproduktiv om leverantören inte vinner. En leverantör som har begärt att det egna anbudet – eller delar av det – ska omfattas av sekretess framstår inte som särskilt trovärdig om den – när den inte har tilldelats ett kontrakt – kräver att få del av motsvarande uppgifter ur den vinnande leverantörens anbud.
För det ligger onekligen ganska nära till hands för såväl en upphandlande myndighet eller enhet som en domstol att betrakta uppgifter som skyddsvärda affärshemligheter, när den som i efterhand begär att få del av dem – sökanden i domstolsprocessen – själv har ansett att motsvarande uppgifter i det egna anbudet är hemliga.
En leverantörs begäran om sekretess kan således omintetgöra – eller åtminstone allvarligt försvåra – en eventuell överprövning om leverantören inte vinner upphandlingen. Det borde leverantörer beakta innan de begär att anbud skall omfattas av sekretess.
Jon Kihlman
Advokat, jur. dr
Intressanta förslag och jag håller med om att det är problem att så det är så lätt att sekretessbelägga anbuden.
Men skulle inte ett agerande enligt första förslaget riskera att vara i strid med 31:16? Oavsett vad UM skriver i förfrågningsunderlaget ska prövningen göras i samband med att någon begär ut det. Om leverantören ändå har begärt sekretess ska detta prövas på sedvanligt vis. Då lär inte en sådan formulering i upphandlingsdokumenten ha särskilt stor verkan.
+++
Förhoppningsvis blir skadeståndsrisken vid slentrianmässigt utlämnande av affärshemligheter föremål för en annan krönika…
Jo, risken att dokument skulle komma att lämnas ut i strid mot 31:16 OSL finns naturligtvis, men jag bedömer att den är försvinnande liten.
Det är riktigt som du skriver att en prövning måste göras. Så är det alltid. Så någon slentrianmässigt utlämnande (Davis efterföljande kommentar) blir det aldrig fråga om.
Prövningen skall emellertid göras mot bakgrund av att leverantören lämnade uppgifterna med vetskap om att de skulle kunna komma att lämnas ut i sin helhet. Så det ”sedvanliga viset” för sekretessprövningen bör avvika från vad som annars skulle betraktas som sedvanligt.
Bedömer jur.dr. att även avskräckningseffekten blir försvinnande liten om myndigheter uttryckligen anger i sitt upphandlingsunderlag att ”allt som avser kvalificering och utvärdering kommer att lämnas ut till den som begär att få del av sådana dokument”?
Hur funkar det där med transparensprincipen om man skriver en sak i sitt underlag, men ändå väljer att göra något annat vid anbudsprövningen?
Det finns inget som hindrar leverantören från att ändå överklaga och begära att Domstolen tar del av de sekretessreglerade uppgifterna för bedömning.
Vilken sekretessbrytande bestämmelse ska upphandlande myndigheter luta sig mot när det gäller utlämnande enligt rättsmedelsdirektivet?
Nej, det finns inget som hindrar att en leverantör begär överprövning och inte heller något hinder mot att den begär att domstolen skall få del av sekretessbelagd uppgifter. Om domstolen efterkommer en sådan begäran eller inte är en annan sak.
Det finns såvitt jag vet inga ”sekretessbrytande bestämmelser” i vare sig rättsmedelsdirektivet eller i annan reglering att luta sig mot. Begreppet har emellertid en i mitt tycke helt felaktig utgångspunkt eftersom det utgår från sekretess som ett slags huvudregel i stället för att – såsom tryckfrihetsförordningen och den EU-rättsliga principen om rätten till en rättvis rättegång – från huvudregeln om offentlighet, där sekretess är ett undantag. Varje beslut om sekretess kräver således särskilt lagstöd, t.ex. 31:16 OSL.
Det du skriver låter korrekt från ett synsätt, men inte från alla. Vi lämnar anbud i en bransch där design och utfomning och presentationen av den offererade lösningen bedöms efter uppstälda kriterier. I de fallen anser jag att det är självklart att det vinnande anbudet ska kunnan lämnas ut – eftersom resultatet kommer byggas och bli till allmähetens förfogande.
Vi som lämnat anbud och inte vunnit, vill inte att vår design ska komma till konkurrenternas kännedom. Det beror på att vi vill kunna lämna anbud med samma eller liknande design i andra projekt och då inte ha ”röjt” våra tankar, ideér och tekniker. Så då ber vi om att sekretessbelägga vår design, idé och presentation. Men om vi vinner så tar vi tillbaka sekretessbegäran.
Upphandlande myndigheter brukar förstå detta och faktiskt handla därefter. Att vinnande anbud lämnas ut (helt eller delvis) och att förlorande anbud sekretässbeläggs (helt eller delvis). Mycket bra resonemang tycker jag!
Det dilemma som jag adresserade i avslutningen av krönikan behöver inte uppkomma i den situation som du beskriver. Man skulle ju till och med kunna tänka sig att att ni redan i er sekretessbegäran särskilt anger att den bara gäller om ni inte vinner upphandlingen och motiverar det med hänvisning till eventuella framtida behov. Då uppkommer rimligtvis inte något upphandlingsrättsligt problem över huvud taget.
Från en som är erbarmligt trött på all omotiverad begäran om sekretess på uppgifter som lämnas i anbud.
Undertecknad anger i normalt i upphandlingsdokument att leverantörer INTE ska lämna sådana uppgifter som skulle vara sådana att leverantören skulle lida skada om den UM/UE skulle få en begäran om utlämnande av handlingar och därefter lämna ut handlingarna. Likväl lämnar ofta anbudsgivare och anbudssökande in allmänt formulerade och svepande begäran om att man anser sig vara så ”unik” att referenser för tidigare utförda entreprenader, allmänna beskrivningar över offererad utrustning (ofta i form av broschyrer) ska sekretessbeläggas. Jag skulle gärna vilja kunna förkasta sådana anbud, antingen redan vid prövning av anbudsansökningsskedet eller vid prövning av anbudsgivarens lämplighet. En för mig intressant fråga är om det finns legalt stöd för ett sådant agerande. Enligt mitt förmenande är anbudsansökan / anbudet orent eftersom det strider mot villkoren i upphandlingsdokumentet.
Det finns knappast något stöd för att förkasta anbud på den grunden och även om det skulle gå att vaska fram ett sådant skulle ett förkastande säkerligen i de flesta fall ändå anses vara oproportionerligt. Därtill skulle ett sådant förfarande förr eller senare förmodligen leda till att du skulle behöva förkasta det anbud som egentligen är det bästa.
Grundproblemet är emellertid många gånger att den upphandlande myndigheten eller enheten har begärt in handlingar som riskerar att innehålla uppgifter som åtminstone en leverantör betraktas som affärshemligheter. En stor del av problemet kan därför undvikas genom att myndigheten eller enheten bara begär in uppgifter som faktiskt behövs för kvalificeringen eller utvärderingen. Det skulle lösa en stor del av problemet.
En idé som nog (säkerligen) aldrig har prövats är att i förfrågningsunderlaget ange att det utgår vite om t.ex. 50 000 kr för varje dokument som ges in utan att det har efterfrågats i underlaget och att därtill ange att varje leverantör som ger in anbud därigenom skall anses ha accepterat att utge sådant vite. Det skulle skapa en civilrättslig relation beträffande just den frågan mellan myndigheten/enheten och varje anbudsgivare. Brott mot åtagandet skulle därför prövas i allmän domstol. Upphandlingsrättsligt skulle det rimligtvis betraktas som en icke-fråga, låt vara att regleringen i åtminstone teorin skulle kunna bedömas som oproportionerlig. Konstruktionen skulle under alla förhållanden rimligtvis vara tämligen disciplinerande; det är onekligen lättare att inte lämna in en massa onödig dokumentation är att i efterhand behöva föra en talan i domstol om antingen proportionalitet eller vite.
Tack för din kommentar till min tidigare fråga, Jon!
Dock, om man i inbjudan till anbudsansökan endast begär in sådan info som rimligen inte kan betraktas som någon affärshemlighet (dvs i normalfallet endast sådan info som finns allmänt tillgänglig på hemsidor, broschyrer, linked-in eller liknande) och att man i inbjudan gör denna bedömning, och att man att man i inbjudan anger att för det fall anbudssökande ändå begär sekretess avser att förkasta ansökan, skulle man då eliminera risken för att ett förkastande skulle betraktas som oproportionerligt? I ett sådant fall känner anbudssökande till UE:s inställning redan vid inlämnande av anbudsansökan och kan då avstå från att ansöka.
Kommentar till Stefans andra fråga:
Var för skall sådan information alls begäras in? Bättre är att i FFU ange vad som skall levereras och låta den informationen ligga till grund för anbuden.
Oberoende av det lever rimligtvis proportionalitetsprincipen sitt eget liv som till skillnad från några andra principer- inte minst likabehandlingsprincipen – knappast påverkas av vilken information som lämnas. Så jag tror inte att den bedömningen påverkas av att information lämnas om hur myndigheten eller enheten tänker agera .
Ett exempel på hur sekretess kan bli helt fel:
Vid en begäran av överprövning var det tilldelade anbudet sekretessbelagt och därmed omöjligt att veta om anbudet uppfyllde diverse villkor. Upphandlaren reviderade inte sekretessen (”ni får lita på vår bedömning”..), vilket överklagades till kammarrätten. Långt efter att (den förlängda) överprövningstiden gått ut, meddelade kammarrätten att upphandlaren gjort en felaktig bedömning av sekretessen…
Nja, snarare ett typexempel på juridisk okunskap…
Den som ansöker om överprövning av en upphandling med grovt sekretessbelagda uppgifter kan alltid begära av förvaltningsrätten att inhämta de berörda anbudshandlingarna genom editionsföreläggande. Dessutom kan man i överprövningsansökan hänvisa till sin överklagan av sekretessbeslutet, med begäran om att domstolen tar höjd för den parallella domstolsprocessen och avvaktar kammarrättens dom kring sekretessen innan den meddelar sitt avgörande.
”Ignorantia juris nocet” ju!
Mycket intressant krönika. Största problemet är som förutom alla anbudsgivares slentrianmässiga begäran om sekretess, är såklart upphandlande myndighets än mer slentrianmässiga hantering av begärd sekretess = beviljad sekretess.
Offentlighet ska gälla som huvudregel och sekretess som ytterst undantag vid synnerliga skäl. Om sådan prövning verkligen gjordes vid begäran om handlingar hade inte mycket blivit sekretess.
@Davis: Att begära förvaltningsrätten att inhämta sekretessbelagda uppgifter genom editionsföreläggande hjälper inte klagande part nämnvärt i en överprövning. Du som ansöker om överprövning ska visa att UM brustit mot LOU och att du lidit eller riskerar att lida skada. Förvaltningsrätten gör inga övriga bedömningar och om domstolen får in uppgifter som den sen inte vet hur den ska bedöma – eftersom klagande part inte har uppgifterna och kan slå hål på dom, hjälper ingenting.
Det beror helt och hållet på huruvida ansökan om överprövning baseras på sannolika indikationer eller på att den som har begärt upphandlingen överprövad är en dålig förlorare. Därutöver ska även domstolarna leva upp till sin utredningsplikt: https://www.kilpatricktownsend.se/domstolars-utredningsskyldighet-overprovningsmal/