Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Nej till leverantörsbyte efter tilldelning

RättsfallsanalysKammarrätten i Stockholm anser i en ny dom att det är otillåtet att en leverantör, som inte tilldelats kontrakt eller ramavtal, byts ut mot en annan leverantör. Martin Bogg och Joel Fingal, Advokatfirman Delphi, refererar domen.

| 2020-07-27
Martin Bogg och Joel Fingal, Advokatfirman Delphi.

Sammanfattning
Kammarrätten i Stockholm säger att 17 kap. 13 § LOU, som reglerar leverantörsbyte av befintliga kontrakt, inte kan tillämpas under pågående upphandlingsprocess. Kammarrätten fann därför att 17 kap. 13 § LOU inte tillåter att en leverantör, som inte är den utvalda leverantören och som inte har tilldelats kontraktet eller ramavtalet, byts ut mot en annan leverantör.

Fakta i målet
Uppsala kommun genomförde en upphandling benämnd Datakommunikation som tjänst. Upphandlingen genomfördes genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU. Leverantören Borderlight var en av tre godkända anbudsansökande. Vid kontroll ansåg kommunen att Borderlights anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav och anbudet gick därför inte vidare till utvärdering.

Kontrakt tilldelades sedermera en annan anbudsgivare.

Borderlight ansökte om överprövning av upphandlingen. Under överprövningsprocessen kom Borderlight på obestånd och en rekonstruktion inleddes i juli 2019. Enligt ett avtal den 20 augusti 2019 övertog leverantören Primlight hela verksamheten från Borderlight. Den 30 augusti 2019 uteslöt kommunen Borderlight från upphandlingen med motiveringen att bolaget inte uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet.

Den 20 september 2019 meddelade Primlight i ett yttrande till förvaltningsrätten att bolaget till följd av företagsomstrukturering i LOU:s mening övertagit Borderlights anbud och inträtt som anbudsgivare.

Förvaltningsrätten skrev av Borderlights talan i målet och avvisade Primlights ansökan om överprövning. Primlight överklagade domen till kammarrätten.

Domstolens bedömning
Enligt 17 kap. 13 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av bland annat företagsomstruktureringar och insolvens under förutsättning att vissa i bestämmelsen ytterligare angivna förutsättningar är uppfyllda.

Primlight gjorde gällande att bestämmelsen i 17 kap. 13 § LOU även var tillämplig i den uppkomna situationen, trots att bytet inte rörde ett ingånget befintligt kontrakt.

Kammarrätten konstaterade att bestämmelsen avser situationer när ett kontrakt eller ramavtal redan finns. Bestämmelsen gör det alltså möjligt att ändra redan ingångna kontrakt eller ramavtal på så sätt att en eller flera leverantörer byts ut under vissa i bestämmelsen angivna förutsättningar utan att en ny upphandling behöver genomföras.

Kammarrätten noterade att något kontrakt eller ramavtal inte ingåtts i målet. Bestämmelsen var därför inte direkt tillämplig.

Mot bakgrund av det bakomliggande direktivet och förarbetena till LOU fann kammarrätten att 17 kap. 13 § LOU ska tolkas restriktivt. Tillämpningsområdet kunde därför inte utvidgas till situationer som inte direkt anges i bestämmelsen. Kammarrätten fann därför att 17 kap. 13 § LOU inte tillåter att en leverantör, som inte är den utvalda leverantören och som inte har tilldelats kontraktet eller ramavtalet, byts ut mot en annan leverantör. Kammarrätten avslog överklagandet.

Analys
Utgångspunkten i det upphandlingsrättsliga regelverket är att det måste råda identitet mellan den aktör som lämnat anbud och den aktör som sedermera tilldelas kontrakt.

Det är inte första gången som frågan om 17 kap. 13 § LOU även kan tillämpas under ett upphandlingsförfarande prövas. Samma fråga var aktuell i Kammarrätten i Stockholms mål 5090-18.

I det målet avsåg målet situationen om det var möjligt att utvärdera ett anbud från ett helägt dotterbolag som, efter att anbudet getts in men före tilldelningsbeslutet, fusionerats med sitt moderbolag.

Kammarrätten kunde inte se några bärande skäl till varför den princip som kommer till uttryck i 17 kap. 13 § LOU inte också skulle kunna tillämpas vid ett leverantörsbyte under en pågående upphandling. Leverantörsbytet var således möjligt.

Det ska i detta sammanhang uppmärksammas att EU-domstolen i vissa fall har tillåtit ett leverantörsbyte under pågående upphandling. I mål C-396/14 ansåg EU-domstolen att det var tillåtet att låta en grupp av leverantörer, som hade ansökt om att få lämna anbud och också bjudits in att lämna anbud, byta skepnad till att endast bestå av en av deltagarna i gruppen när det sedan blev aktuellt att lämna anbud.

Detta var tillåtet enligt EU-domstolen, eftersom det inte uttryckligen var förbjudet och under förutsättning att den nya anbudsgivaren uppfyller alla krav i upphandlingen samt att deltagandet i sig inte försämrar övriga anbudsgivares konkurrenssituation.

Leverantörsbyte under upphandlingsprocessen är fortfarande inte uttryckligen förbjudet i nuvarande LOU. Kammarrätten borde därmed i Primlight-målet inte ha begränsat sin prövning till om 17 kap. 13 § LOU var tillämplig. Kammarrätten borde i stället även prövat leverantörsbytet utifrån de allmänna principerna i 4 kap. 1 § LOU och EU-domstolens uttalanden.

Det är möjligt att utgången i målet hade blivit densamma, men detta är en bedömning som kammarrätten enligt vår mening borde ha gjort.

Alldeles oavsett är det högst olyckligt att Kammarrätten i Stockholm avgjort samma rättsfråga med helt olika slutsatser. Vi hoppas att rättsläget klarnar framöver – möjligen med Högsta förvaltningsdomstolens hjälp.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 26 juni 2020 i mål nummer 1023-20.

Juristpanelen

 

Läs mer: DirektivTilldelningsbeslutÖverprövning

Helle

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “Nej till leverantörsbyte efter tilldelning”

  1. Betraktelser skriver:
    2020-08-13 kl. 11:12

    En annan relevant aspekt är kanske att det möjligen kräver UM:s medgivande att få ändra anbudet? (byta anbudsgivare)

    Jfr 17:13 LOU, som ju per definition är ”fakultativ”.

    Med andra ord: om UM hade godkänt bytet med ett gediget resonemang = inte givet att beslutet varit i strid med LOU? Därmed gäller inte nödvändigtvis att en leverantör kan framtvinga samma sak?

    Sen kan man förstås diskutera om det är lämpligt med frågor där den upphandlande myndigheten så att säga har en viss valfrihet (exempelvis 4 kap. 9 § LOU).

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Avtalscontroller till Sektionen för inköp och upphandling
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Advokatbyråns 15 förbättringsförslagAdvokatbyråns 15 förbättringsförslag
Oklara omständigheter för preklusionsreglerOklara omständigheter för preklusionsregler
Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 årUpphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli juristAnnika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
Allvarligt fel när vd begått brottAllvarligt fel när vd begått brott
Fel att förkasta anbud som onormalt lågtFel att förkasta anbud som onormalt lågt
Subjektiv objektivitetSubjektiv objektivitet
Ok med förhandlat oannonserat förfarandeOk med förhandlat oannonserat förfarande

Nytt från Upphandling24

  • Kontrolltjänst med förhinder
  • Riksdagsenighet om IPI
  • Utlovar enklare annonsering
  • Nya perspektiv från syd
  • Växer med kommunsamverkan
  • Politisk träta om extramiljoner
  • Inköpsvolymen ökar kraftigt

Kommentarer från läsarna

Björn : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Jag saknar grundläggande information i fallet. Det verkar uppenbart att domstolen inte iaktog kontexten så jag anser är av avgörande…
Björn : Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla…
Frans : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Intressant! "Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan…
Eva : Subjektiv objektivitet
Förbittrad som leverantör blir man, när det hänvisas till ospecifiecad "kvalitet" Hur skall man som leverantör veta vad som kan…
Nils Larsson : Subjektiv objektivitet
Jag håller med, det är inte bra när utvärderingar ser godtyckliga ut, oavsett om de är det eller inte. Bortsett…
Johan : Ok med förhandlat oannonserat förfarande
Lagstiftaren har gjort det väldigt krångligt för alla inblandade genom att skilja på anbud som är: 1. ogiltiga 2. olämpliga…
En annan Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
"Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt." Jag håller med!…
Håkan : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
2010? Skulle kunna tolkas som år 2010? Lite äldre än 3 år då..
David Sundgren : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Jag anser nog att "datum" betyder att en viss dag ska kunna identifieras. "Oktober 2020" är således inget datum. Det…
Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Är det någon annan som undrar vem som bestämde att ett datum betyder "YYYYMMDD"? Jag anser att exempelvis "17 februari"…

Senaste inläggen

  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet
  • Ok med förhandlat oannonserat förfarande
  • Leverantörer från tredjeland kan uteslutas
  • Hur bevisas yrkesmässig kapacitet?
  • Inte ok med koncernbolag i samma upphandling
  • Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
  • Tilldelningsbeslut = slutbehandlat ärende
  • Tydligare gränser för hyresundantaget
  • Sunda företag vill ha högre hållbarhetskrav

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Robusta IT-avtal | 28 april
  • Hållbar upphandling | 29 april
  • LOU på två dagar | 6-7 maj
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 8 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2025
  • Anbudsutvärdering | Hösten 2025
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | Hösten 2025
  • Leda upphandlingar effektivt | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025
  • Kvalificerad IT-upphandlare | Hösten 2025
  • Ramavtal – fördjupningskurs | Hösten 2025