Hamburgundantag kräver samarbete

Sammanfattning
En upphandling kan bara omfattas av undantaget i 3 kap. 17 § LUF, det så kallade Hamburgundantaget, om det som upphandlas utgör ett genuint samarbete där båda upphandlande myndigheter bidrar till projektet.

I ett fall där en upphandlande myndighet inte kunnat visa att det huvudsakliga inslaget i dess prestationer är något annat än ersättning för varor och tjänster ansågs undantaget inte vara tillämpligt.

Bakgrund
Region Kalmar beslöt sig under 2021 för att lämna sitt existerande resesystem för kollektivtrafik och i stället ansluta sig till ett system som utvecklats av Skånetrafiken, Blekinge Länstrafik och Östgötatrafiken, här kallad Skånetrafiken. Medan förhandlingarna mellan Region Kalmar och Skånetrafiken pågick ansökte Infospread Euro om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Infospread menade att Region Kalmars anslutning till Skånetrafikens resesystem var upphandlingspliktigt enligt LUF. Infospread framförde att det samlade intrycket av dokumentationen var att Region Kalmar skulle betala Skånetrafiken för att få använda resesystemet.

Det här skulle därför enligt Infospread karakteriseras som ett köp, och inte som ett sådant samarbete som omfattades av Hamburgundantaget.

Region Kalmar menade i gengäld dels att ingen upphandling påbörjats, dels att ett eventuellt framtida avtal avseende resesystemet utgjorde en upphandling som var undantagen enligt Hamburgundantaget.

Förvaltningsrätten fann att en upphandling i och för sig hade påbörjats. Eftersom det vid tidpunkten för domen inte fanns något utkast till slutligt avtal mellan Skånetrafiken och Region Kalmar, och prövningen i målet inte kunde avse framtida förhållanden som ännu inte var kända, konstaterade dock förvaltningsrätten att det inte gick att avgöra om förutsättningarna för att tillämpa Hamburgundantaget var uppfyllda.

Förvaltningsrätten placerade bördan för detta på Infospread, och avslog därför ansökan om överprövningen.

Kammarrättens dom
Precis som förvaltningsrätten inledde kammarrätten med att konstatera att en upphandling hade inletts när Region Kalmar beslutade att ansluta sig till Skånetrafikens resesystem. Domstolen angav också att regionen menade att upphandlingen var undantagen enligt Hamburgundantaget.

För att en upphandling ska vara undantagen enligt 3 kap. 17 §, krävs att samtliga tre punkter i paragrafen är uppfyllda. Kammarrätten fann också att Region Kalmar bar bevisbördan för att undantaget var tillämpligt.

Vid prövningen av om Region Kalmar visat att förutsättningarna for att tillämpa Hamburgundantaget var uppfyllda, menade kammarrätten först och främst att det centrala i om undantaget var tillämpligt var om det rörde sig om ett samarbete. Alla parter skulle dra sitt strå till stacken, fortsatte kammarrätten, vilket inte var fallet om en parts enda bidrag var att ersätta vissa kostnader.

Kammarrätten ansåg – till skillnad från förvaltningsrätten – att det var Region Kalmar som hade bevisbördan för att det var fråga om ett sådant samarbete, och att det skulle bedömas med utgångspunkt i det avtalsutkast som fanns i målet.

Kammarrätten ansåg att utkastet gav vid handen att Region Kalmar i huvudsak skulle ersätta Skånetrafiken för utveckling, underhåll och förvaltning och att det därmed inte var fråga om ett sådant samarbete som omfattades av Hamburgundantaget och beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.

Analys
Den här domen är resultatet av en förhållandevis lång och slingrig domstolsprocess. Kammarrätten i Jönköping har nämligen tidigare behandlat samma upphandling i mål 1361-22. I det fallet överklagades dock domen till HFD, som återförvisade målet till kammarrätten (HFD 2023 ref. 44). Både kammarrättens ursprungliga dom och HFD:s beslut att återförvisa målet har tidigare analyserats på Inköpsrådet.

Om upphandlingen i det här fallet hade avsett ett samarbete mellan upphandlande myndigheter, hade upphandlingen kunnat vara undantagen från LUF enligt Hamburgundantaget som ursprungligen utvecklades genom EU-domstolens dom i mål C-480/06 Hamburg.

EU-domstolen har genom senare rättspraxis förtydligat att det här enbart gäller verkliga samarbeten, och inte transaktioner som snarare utgör köp, i mål C-429/19 Remondis. Kammarrättens synsätt följer EU-domstolens praxis.

Orsaken till att förvaltningsrätten och kammarrätten kom till olika slutsatser var deras olika syn på bevisbördans placering. Förvaltningsrätten ansåg att det var Infospread som sökande som skulle visa att Hamburgundantaget inte var tillämpligt medan kammarrätten ansåg att det var Region Kalmar som skulle visa att förutsättningarna att tillämpa det undantag regionen åberopat var uppfyllda.

I konsekvens med detta bedömdes också relevansen av avtalsutkastet på olika sätt. Förvaltningsrätten ansåg att det inte utifrån utkastet gick att dra några slutsatser om samarbetskriteriet skulle vara uppfyllt enligt den slutliga versionen av avtalet och därmed förenligt med Hamburgundantaget medan kammarrätten ansåg att bedömningen skulle ta sin utgångspunkt i avtalsutkastet.

Förvaltningsrättens synsätt skulle få konsekvensen att leverantörer i princip inte har någon chans att vinna framgång med en överprövning av en upphandling där den upphandlande myndigheten eller enheten felaktigt påstår att Hamburgundantaget är tillämpligt, utan begränsas till att överpröva giltigheten av avtalet när det väl ingåtts.

Enligt vår mening är kammarrättens slutsatser i domen även rimliga i övrigt. Hamburgundantaget fyller ett legitimt syfte, men det är viktigt att det bara tillämpas i de undantagsfall det är ämnat för och att leverantörer har tillgång till reella rättsmedel för att förhindra att Hamburgundantaget tillämpas felaktigt redan innan avtal ingås.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping mål nr 3224-23.

Juristpanelen