Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Hamburgundantag kräver samarbete

RättsfallsanalysI en ny dom från Kammarrätten i Jönköping förtydligas omfattningen av det så kallade Hamburgundantaget, som undantar vissa upphandlingar mellan två eller flera myndigheter från upphandlingslagarna. Philip Thorell och Lars Lundgren, Hannes Snellman Advokatbyrå, analyserar domen.

| 2024-02-01
Philip Thorell och Lars Lundgren, Hannes Snellman Advokatbyrå.

Sammanfattning
En upphandling kan bara omfattas av undantaget i 3 kap. 17 § LUF, det så kallade Hamburgundantaget, om det som upphandlas utgör ett genuint samarbete där båda upphandlande myndigheter bidrar till projektet.

I ett fall där en upphandlande myndighet inte kunnat visa att det huvudsakliga inslaget i dess prestationer är något annat än ersättning för varor och tjänster ansågs undantaget inte vara tillämpligt.

Bakgrund
Region Kalmar beslöt sig under 2021 för att lämna sitt existerande resesystem för kollektivtrafik och i stället ansluta sig till ett system som utvecklats av Skånetrafiken, Blekinge Länstrafik och Östgötatrafiken, här kallad Skånetrafiken. Medan förhandlingarna mellan Region Kalmar och Skånetrafiken pågick ansökte Infospread Euro om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Infospread menade att Region Kalmars anslutning till Skånetrafikens resesystem var upphandlingspliktigt enligt LUF. Infospread framförde att det samlade intrycket av dokumentationen var att Region Kalmar skulle betala Skånetrafiken för att få använda resesystemet.

Det här skulle därför enligt Infospread karakteriseras som ett köp, och inte som ett sådant samarbete som omfattades av Hamburgundantaget.

Region Kalmar menade i gengäld dels att ingen upphandling påbörjats, dels att ett eventuellt framtida avtal avseende resesystemet utgjorde en upphandling som var undantagen enligt Hamburgundantaget.

Förvaltningsrätten fann att en upphandling i och för sig hade påbörjats. Eftersom det vid tidpunkten för domen inte fanns något utkast till slutligt avtal mellan Skånetrafiken och Region Kalmar, och prövningen i målet inte kunde avse framtida förhållanden som ännu inte var kända, konstaterade dock förvaltningsrätten att det inte gick att avgöra om förutsättningarna för att tillämpa Hamburgundantaget var uppfyllda.

Förvaltningsrätten placerade bördan för detta på Infospread, och avslog därför ansökan om överprövningen.

Kammarrättens dom
Precis som förvaltningsrätten inledde kammarrätten med att konstatera att en upphandling hade inletts när Region Kalmar beslutade att ansluta sig till Skånetrafikens resesystem. Domstolen angav också att regionen menade att upphandlingen var undantagen enligt Hamburgundantaget.

För att en upphandling ska vara undantagen enligt 3 kap. 17 §, krävs att samtliga tre punkter i paragrafen är uppfyllda. Kammarrätten fann också att Region Kalmar bar bevisbördan för att undantaget var tillämpligt.

Vid prövningen av om Region Kalmar visat att förutsättningarna for att tillämpa Hamburgundantaget var uppfyllda, menade kammarrätten först och främst att det centrala i om undantaget var tillämpligt var om det rörde sig om ett samarbete. Alla parter skulle dra sitt strå till stacken, fortsatte kammarrätten, vilket inte var fallet om en parts enda bidrag var att ersätta vissa kostnader.

Kammarrätten ansåg – till skillnad från förvaltningsrätten – att det var Region Kalmar som hade bevisbördan för att det var fråga om ett sådant samarbete, och att det skulle bedömas med utgångspunkt i det avtalsutkast som fanns i målet.

Kammarrätten ansåg att utkastet gav vid handen att Region Kalmar i huvudsak skulle ersätta Skånetrafiken för utveckling, underhåll och förvaltning och att det därmed inte var fråga om ett sådant samarbete som omfattades av Hamburgundantaget och beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.

Analys
Den här domen är resultatet av en förhållandevis lång och slingrig domstolsprocess. Kammarrätten i Jönköping har nämligen tidigare behandlat samma upphandling i mål 1361-22. I det fallet överklagades dock domen till HFD, som återförvisade målet till kammarrätten (HFD 2023 ref. 44). Både kammarrättens ursprungliga dom och HFD:s beslut att återförvisa målet har tidigare analyserats på Inköpsrådet.

Om upphandlingen i det här fallet hade avsett ett samarbete mellan upphandlande myndigheter, hade upphandlingen kunnat vara undantagen från LUF enligt Hamburgundantaget som ursprungligen utvecklades genom EU-domstolens dom i mål C-480/06 Hamburg.

EU-domstolen har genom senare rättspraxis förtydligat att det här enbart gäller verkliga samarbeten, och inte transaktioner som snarare utgör köp, i mål C-429/19 Remondis. Kammarrättens synsätt följer EU-domstolens praxis.

Orsaken till att förvaltningsrätten och kammarrätten kom till olika slutsatser var deras olika syn på bevisbördans placering. Förvaltningsrätten ansåg att det var Infospread som sökande som skulle visa att Hamburgundantaget inte var tillämpligt medan kammarrätten ansåg att det var Region Kalmar som skulle visa att förutsättningarna att tillämpa det undantag regionen åberopat var uppfyllda.

I konsekvens med detta bedömdes också relevansen av avtalsutkastet på olika sätt. Förvaltningsrätten ansåg att det inte utifrån utkastet gick att dra några slutsatser om samarbetskriteriet skulle vara uppfyllt enligt den slutliga versionen av avtalet och därmed förenligt med Hamburgundantaget medan kammarrätten ansåg att bedömningen skulle ta sin utgångspunkt i avtalsutkastet.

Förvaltningsrättens synsätt skulle få konsekvensen att leverantörer i princip inte har någon chans att vinna framgång med en överprövning av en upphandling där den upphandlande myndigheten eller enheten felaktigt påstår att Hamburgundantaget är tillämpligt, utan begränsas till att överpröva giltigheten av avtalet när det väl ingåtts.

Enligt vår mening är kammarrättens slutsatser i domen även rimliga i övrigt. Hamburgundantaget fyller ett legitimt syfte, men det är viktigt att det bara tillämpas i de undantagsfall det är ämnat för och att leverantörer har tillgång till reella rättsmedel för att förhindra att Hamburgundantaget tillämpas felaktigt redan innan avtal ingås.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping mål nr 3224-23.

Juristpanelen

Läs mer: DirektupphandlingPraxisRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

2 kommentarer på "Hamburgundantag kräver samarbete"

  1. Kjell Gunnarsson skriver:
    2024-02-21 kl. 08:19

    ”Både kammarrättens ursprungliga dom och HFD:s beslut att återförvisa målet har tidigare analyserats på Inköpsrådet.”
    Vore det inte lämpligt med länkar till de tidigare analyserna här?

    Svara
    1. Bo Nordlin skriver:
      2024-02-21 kl. 11:26

      Hej Kjell, din synpunkt är i högsta grad befogad. Vi har lagt in länkar till de båda analyserna i texten nu.

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar
Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?

Nytt från Upphandling24

  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp
  • Livsmedelsupphandlare med många järn i elden
  • Pionjär inom cirkulära förkläden
  • Uppsalamålet: 4, 5 eller 7 villkor

Kommentarer från läsarna

Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…
Anna : Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Intressant vore om leverantören hade utfört tjänsten med gamla fordon utan att kommunen officiellt accepterat det genom ett tilläggsavtal. Då…

Senaste inläggen

  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 22-23 oktober
  • Ramavtal – fördjupningskurs | 6 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 12-13 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 20 november
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 25 november
  • LOU på två dagar | 2-3 december
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025