”Ge oss fler förhandsavgöranden”

Inköpsrådet har frågat sex jurister om de anser att svenska domstolar borde begära förhandsavgöranden från EU-domstolen. Svaren är samstämmiga: ja, vi vill ha fler förhandsavgöranden. Här är deras skäl och de frågor de vill se förhandsavgöranden på.

Annica Bengtsson, verksjurist, Trafikverket

Ja, de borde vara mer aktiva. Vi har en spretig rättspraxis i Sverige och det vore värdefullt för rättstillämpningen att få EU-domstolens syn. Man kan fundera över att svenska domstolar alltid anser att förhandsavgöranden är obehövliga, medan domstolar i andra länder ofta finner anledning.

Frågan om ska-kravs betydelse är grundläggande, men har bedömts olika i svensk rättspraxis, även av våra högsta instanser. I något lämpligt fall borde EU-domstolen tillfrågas om det alltid är i enlighet med proportionalitetsprincipen att vidhålla ett ska-krav, trots att kravet uppenbart inte har någon betydelse.

Carl Bokwall, advokat, Bokwall Rislund

Ja, det är märkligt att en måltyp som berör så stora ekonomiska värden och betydande samhällsintressen inte genererat en enda fråga. Det kan omöjligen bero på att EU-rätten är klar som korvspad. Det räcker att läsa Lagrådets kritik mot delar av de nya direktiven för att inse att direktiven och svensk lagstiftning förutsätter en hög aktivitet av de högsta domstolarna och EU-domstolen. Det kräver i sin tur förhandsavgöranden.

Jag begränsar mig till två aktuella frågor som har fått prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen men ännu inte avgjorts. Den första är om en myndighet under regeringen kan direktupphandla när regeringen gett myndigheten uppgifter som ska utföras inom en snäv tidsram (HFD, 4575-15). Den andra frågan är om en ren prissänkning vid en förlängning enligt en förlängningsklausul i avtalet utgör en ”väsentlig” och därmed otillåten ändring av avtalet som kräver en ny upphandling (HFD, 3874-15). För transparensens skull ska jag tillägga att jag är ombud i det sistnämnda målet.

Åsa Edman, chefsjurist, SKL Kommentus

Ja, det behövs. Domstolarna ger sig ut i EU-rättens mer oklara utkanter och det är inte önskvärt med spretande praxis inom EU:s medlemsländer. Det finns två sätt att åstadkomma ett harmoniserade regelverk i EU. Det ena är ytterligare detaljreglering och det andra är att låta EU-domstolen bidra med förhandsbesked om hur direktiven ska tolkas. Ytterligare regler behöver vi knappast.

Frågan om hur Pressetextavgörandet om väsentliga förändringar och kommande lagreglering baserad på det avgörandet ska tillämpas. Kammarrätten i Stockholm gör jämförelsen mellan förfrågningsunderlaget och ingånget avtal. Är det verkligen så som Pressetext och den nya lagen ska tolkas? Allt som gäller proportionalitetsprincipen vore också intressant att få klarlagt. Ska den över huvud taget tillämpas för att bestämma vad en upphandlande myndighet får eller inte får ställa för krav? Om ja, ska den tillämpas som vi gör i Sverige med en prövning i tre steg?

Ewelina Olszowka, rättslig expert, Försäkringskassan

Ja, det tycker jag! Såvitt jag känner till har Sverige hittills inte begärt förhandsavgörande från EU-domstolen i något upphandlingsmål. Sverige har många överprövningsmål inom området för offentlig upphandling jämfört med många andra EU länder.  Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd i ytterst få upphandlingsmål och kammarrättsavgörandena spretar i en del frågor. Domstolarna borde begära förhandsavgöranden när det råder oklarhet vid tolkningen av unionsrättsliga frågor, för att döma rätt och för att skapa rättspraxis.

Vi får snart en ny upphandlingslagstiftning som ska genomföras utifrån nya direktiv och jag tror att det kommer att finnas både större behov hos domstolarna och i vissa fall skyldighet för Högsta förvaltningsdomstolen att begära förhandsavgörande från EU-domstolen.

Eva Sveman, förbundsjurist, Sveriges Kommuner och Landsting

Jag tycker att det vore bra om de svenska domstolarna var mer aktiva att begära förhandsavgöranden. Eftersom EU-domstolen är högsta instans när det gäller att uttolka EU-rätten är det naturligtvis av intresse att veta hur den anser en bestämmelse ska tolkas. Jag skulle gärna vilja att frågor som rör bestämmelserna kring förtydliganden och komplettering får ett förhandsavgörande.

Anna Ulfsdotter Forssell, advoakt, Delpi

Ja, med tanke på det stora antal upphandlingsmål vi har i våra svenska domstolar, jämfört med andra EU-länder, så borde Sverige ha begärt förhandsavgörande åtminstone någon gång. Det finns många frågor som är oklara rörande tolkning av vissa bestämmelser eller begrepp och där ledning varken finns i lagen, bakomliggande direktiv eller avgöranden från EU-domstolen. I sådana fall vore förhandsavgörande välkommet.

Jag skulle vilja se förhandsavgörande om vad som är tillräckliga objektiva kriterier vid tilldelning av kontrakt vid ramavtal. Gärna också ett förhandsavgörande om vilka skäl som krävs för att få att ha längre avtalstid än fyra år för ramavtal.