Enligt upphandlingsdirektiven (se exempelvis skäl 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling), EU-domstolens praxis (se C-410/14 Falk Pharma och C- 9/17 Tirkkonen) samt nationell praxis (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3730 – 3732-22), omfattas inte ett auktorisationssystem av upphandlingsdirektiven och därmed inte heller av de svenska upphandlingsreglerna. EU-fördragets grundläggande principer ska dock tillämpas om auktorisationssystemet bedöms ha ett gränsöverskridande intresse.
Upphandlingsdirektiven gäller inte om följande omständigheter är uppfyllda:
- Alla leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven tilldelas kontrakt.
- Myndigheten gör inte något urval bland leverantörerna (selektering).
- Valet av leverantör som tillhandahåller tjänsten i det enskilda fallet, görs av annan än myndigheten (det vill säga brukaren).
Det är den offentliga parten som uppställer de villkor som leverantörerna ska uppfylla för att delta i auktorisationssystemet och alla som vill och uppfyller kraven tilldelas avtal och blir en del av auktorisationssystemet. Den enskilde kan därefter välja bland leverantörerna i auktorisationssystemet.
Ett auktorisationssystem kan – men behöver inte – vara öppet för ansökningar under auktorisationssystemets giltighetstid (se C-9/17 Tirkkonen). Auktorisationssystem eller valfrihetssystem via lagen om valfrihetssystem (LOV), har tillämpats i Sverige under flera år, men även Myndigheten för digital förvaltnings (DIGG) auktorisationssystem för elektronisk identifiering och digital post är ett relativt nyligen inrättat system (2024).
Kommunernas huvudmannaskap för insamling av fastighetsnära förpackningsavfall sker i vissa fall via auktorisationssystem. Det kan tilläggas att LOV-kontrakt till en början bedömdes utgöra tjänstekoncessionskontrakt, men sådana tilldelningar anses numera i och med 2014-års upphandlingsdirektiv samt EU-domstolens praxis, tilldelade just via auktorisationssystem (se t.ex. SOU 2016:78).
Auktorisationssystem får därför sägas både vara ett väl tillämpat och därtill legalt beprövat upphandlingsförfarande utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.
När är då ett auktorisationssystem att föredra framför en sedvanlig upphandling, exempelvis ett ramavtal? Den kanske främsta fördelen med ett auktorisationssystem i förhållande till upphandling via ett ramavtal, är att auktorisationssystemet inte behöver vara ett stängt system.
Vid en upphandling av ett ramavtal tilldelas normalt ett begränsat antal leverantörer ramavtal och ges därigenom ofta en exklusiv rätt att tillhandahålla tjänsten under ett antal år. Nya leverantörer kan inte ansluta till ramavtalet och det kan även finnas andra begränsningar som förhindrar att de varor och tjänster som avropas från ramavtalet uppdateras eller byts ut. Detta stänger inte bara ute konkurrerande leverantörer, utan riskerar även hindra teknisk utveckling och innovation.
I ett auktorisationssystem kan nya leverantörer tillkomma kontinuerligt så länge leverantören uppfyller villkoren som uppställs. Ett auktorisationssystem har därmed potential att i större utsträckning tillvarata konkurrenskraften och den tekniska innovationskraften som kan finnas i leverantörsledet. Leverantörerna konkurrerar direkt med varandra och det är brukaren, inte en rangordning, som avgör vem som har det bästa erbjudandet. Detta driver teknisk innovation, tillgänglighet och användarvänlighet.
Kravställningen i systemet är möjlig att ändra, i stället för att genomföra en ny upphandling, för att anpassa varan eller tjänsten i takt med den tekniska utvecklingen. Sådana avtalsändringar kan föregås av en dialog med marknadens aktörer och parterna till auktorisationssystemet, så att villkoren utformas för att effektivisera och anpassa leveransen till det aktuella behovet som auktorisationssystemet ska fylla.
Systemet kan även innebära att marknadens aktörer, såväl beställare som leverantörer, ges en tydligare och mer förutsägbar spelplan. Leverantörer behöver inte riskera att bli utan avtal, utan ges en stabilare och mera hållbar marknad, där leverantör ges tydliga incitament att göra investeringar för att bättre möta konkurrensen och brukarnas behov. Från beställarperspektiv kan fokus och resurser skifta från genomförande av en upphandling till att resurserna läggs på avtalsuppföljning och avtalsutveckling.
Auktorisationssystem bör huvudsakligen tillämpas när det offentliga har ett intresse av att en vara eller tjänst tillhandahålls, men där en enskild brukare har ett starkt intresse att själv få välja leverantör av varan eller tjänsten. Om det i praktiken inte är möjligt för brukaren att välja, utan att valet bland olika leverantörer i alla praktiska hänseenden ligger hos det offentliga, är det inte möjligt att anskaffa via ett auktorisationssystem. Då blir de direktivstyrda upphandlingsreglerna i stället tillämpliga (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3730 – 3732-22).
Auktorisationssystem passar dock inte alla offentliga anskaffningar. Det kan inte ske någon selektering bland leverantörer. Därmed får det inte heller ske någon begränsning av antalet leverantörer, vilket kan leda till att ett större antal leverantörer ansöker om att delta i systemet. Att ha många intresserade leverantörer är dock en av fördelarna med ett auktorisationssystem som exempelvis ökad konkurrens kan ge i form av lägre priser och bättre kvalitet.
Det är vidare så att de krav som uppställs på leverantören respektive varan eller tjänsten, inte får utformas på ett sätt som selekterar ut vissa leverantörer och väljer bort andra. Ju mer en vara eller tjänst specificeras, desto större är risken att det sker en faktisk selektering bland leverantörer. Detta riskerar att medföra att anskaffningen inte längre kan anses ha skett utanför upphandlingsdirektiven.
Adda, som är en del av Sveriges kommuner och regioner (SKR), uttryckte för några år sedan förhoppningar om att auktorisationssystem skulle kunna ”leda till många nya goda affärer”. Addas förhoppningar har inte infriats. Auktorisationssystem är en upphandlingsform som används förhållandevis sällan, även om det på senare tid tillkommit en del nya auktorisationssystem.
Det finns flera exempel på varor och tjänster där auktorisationssystem borde vara att föredra, som till exempel upphandling av vissa medicintekniska hjälpmedel men även SFI och annan kommunal vuxenutbildning.
Vad gäller medicinska hjälpmedel präglas den marknaden såväl av hög innovationstakt, teknisk utveckling och av att brukaren av tjänsten har personliga preferenser vilken tjänst och vara som används. Trots det utnyttjas sällan auktorisationssystem för sådana anskaffningar utan i stället upphandlas ramavtal som därmed ”stänger” konkurrensen och endast låter en eller ett begränsat antal leverantörer få leverera.
När det gäller SFI och annan kommunal vuxenutbildning är det i stället den enskildes behov av att kunna välja den som tillhandahåller utbildningen samt inriktningen på utbildningen som gör att auktorisationssystem kan vara ett fördelaktigare alternativ än en ramavtalsupphandling. Likaså kan auktorisationsmodellen i sig frigöra resurser till avtals- och måluppföljning i förhållande till antagna leverantörer, då förfarandet sker utanför de detaljerade reglerna i upphandlingslagstiftningen. Varför väljer myndigheter ofta bort auktorisationssystem framför traditionella offentliga upphandlingar?
Vi tror att detta delvis handlar om legal osäkerhet. Även om rättsläget kring auktorisationssystem är tydlig, saknas det konkret och praktisk vägledning i frågan från exempelvis Upphandlingsmyndigheten. Ytterligare en orsak kan vara att det finns en trygghet i att göra som man alltid gjort. Upphandlingsmyndigheten har här en viktig roll för att klargöra när och på vilket sätt auktorisationssystem kan och bör användas. Vi hoppas att vårt inlägg kan vara startpunkten för ett sådant initiativ.
Att använda hela upphandlingspaletten som upphandlingsdirektiven tillhandahåller, ligger väl i linje med regeringens nationella upphandlingsstrategi (se Färdplan för de offentliga affärerna 2025-2030) som bland annat anger att upphandling ska vara effektiv, utnyttja konkurrensen på marknaden och främja innovativa lösningar. Auktorisationssystem är ett mer eller mindre outnyttjad möjlighet för att uppnå regeringens målsättningar på upphandlingsrättens område.
TEXT: Per-Owe Arfwedson, advokat och Alice Grapp, biträdande jurist, Bokwall Rislund Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Jag håller med om att det kan vara bra ”att att använda hela upphandlingspaletten”. Utmaningen med auktorisationssystem, och även med LOV är den i praktiskt hänseende närmast totala bristen på kontroll för den upphandlande myndigheten. Med ett mycket stort antal leverantörer att följa upp krackelerar ofta små – och ibland helt obefintliga – upphandlingsorganisationer som förväntas hålla koll överallt. Media är fullt av exempel på hur organiserad brottslighet tar sig in överallt i det offentliga. Och risken för missbruk och, antagligen mest vanligt, bara dåliga leveranser som den upphandlande myndigheten inte förmår följa upp, är uppenbar. Det är också svårt att bygga vettiga relationer med ett mycket stort antal leverantörer som dessutom kanske kommer och går på ett sätt som är närmast oöverblickbart för den upphandlande myndigheten. Det här är säkert något som kan fungera för större upphandlande organisationer eller nationella inköpscentraler med muskler att hålla reda på alla leverantörer. Men för den medelstora upphandlande myndigheten där inköpare och avtalsansvariga redan slåss för att få tid till uppföljning, skulle auktorisationssystem bli administrativa monster där möjligheten till missbruk är helt uppenbar.