”Konstundantaget” inte tillämpligt, direkttilldelade avtal ogiltigförklarades (2)

En  kommun tilldelade uppdrag rörande platsspecifikt konstverk/konstnärlig utsmyckning på offentlig plats till vissa konstnärer. En annan konstnär ansökte om överprövning, dels av upphandlingen såsom otillåten direktupphandling, dels av avtalets giltighet.

B menade att värdet överskred direktupphandlingsvärdet och att regeln om möjlighet till förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av att syftet är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation i 4 kap. 5 § första stycket andra punkten i 2007 års LOU ska tillämpas restriktivt och inte innebär att den upphandlande myndigheten kan välja fritt, även om ett visst mått av subjektiv bedömning måste till.

Kommunen argumenterade att den på grund av byggprocessen haft kort tid på sig, att urvalet av konstnärer görs på ett brett, professionellt och objektivt sätt och att de valda konstnärerna på ett unikt sätt skulle uppnå de syften som den upphandlande myndigheten haft med den konstnärliga gestaltningen.

Förvaltningsrätten avvisade talan om överprövning av upphandlingarna eftersom avtal ingåtts. Angående ansökan om avtalens giltighet påpekade förvaltningsrätten att ”konstundantaget” innebär att konstnärens identitet i sig kan avgöra konstföremålets unika art och värde.

Målet avgjordes enligt 2007 års LOU, varför således 4 kap. 5 § första stycket andra punkten i 2007 års LOU var tillämplig men tolkades direktivkonformt med nya LOU-direktivet.

Med hänvisning till kammarrättspraxis menade förvaltningsrätten att detta medför att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget, samt att stöd framkommit i målet för att den upphandlande myndigheten haft som syfte att förvärva ett sådant unikt konstverk.

Undantaget i 4 kap. 5 § första stycket andra punkten i 2007 års LOU var därför tillämpligt och den upphandlande myndigheten hade därför haft rätt att sluta avtalen utan föregående annonsering, fann förvaltningsrätten. Ansökan om överprövning av avtalens giltighet avslogs.

Konstnären överklagade till kammarrätten och påpekade att inget talade för att de utvalda konstnärerna var de enda som kunde utföra de aktuella uppdragen. I likhet med förvaltningsrätten avvisade kammarrätten talan om överprövning av upphandlingen.

Kammarrätten påpekade att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantag från annonseringsskyldighet föreligger. Därefter hänvisade kammarrätten till LOU-direktivets art. 32.2b och skäl 50, och påpekade att 2007 års LOU ska tolkas direktivkonformt.

HFD har i RÅ 2008 ref. 79 funnit att undantaget varit tillämpligt, och fäste då vikt vid att det slutliga beslutet föregåtts av bedömningar av en större krets konstnärer och att urvalet gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitté. I RÅ 2009 not. 134 ansåg dock HFD inte att undantaget var tillämpligt, eftersom uppdragsbeskrivningen var ”tämligen tunn” och generell.

Kammarrätten konstaterade att det vid upphandlingar av konstnärliga tjänster är oundvikligt att subjektiva bedömningar styr valet av leverantör, och det kan inte krävas att den upphandlande myndigheten visar att ingen annan leverantör hade kunnat skapa ett likvärdigt konstverk.

Detta innebär dock inte att en sådan myndighet fritt kan välja en konstnär för ett visst konstverk, utan den måste fortfarande visa att syftet är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.

Om en viss konstnärs specifika uttryckssätt varit avgörande för att önskemålen och kraven ska kunna uppfyllas skulle upphandlingen kunna anses ha ett sådant syfte.

Formuleringen av dessa önskemål och krav kan dock inte vara allmänt hållna inför valet, och detta måste formuleras specifikt för varje uppdrag. Uppdragsbeskrivningarna inför de aktuella uppdragen var enligt kammarrätten alltför allmänna, och visade inte att syftet med upphandlingen varit att skapa eller förvärva unika konstverk eller prestationer.

Undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § första stycket andra punkten i 2007 års LOU var alltså inte tillämplig utan kommunen hade genomfört en otillåten direktupphandling. Avtalen förklarades därför ogiltiga.