Den privatiserade tillsynen
Mitt påstående i inledningen, om att Konkurrensverkets tillsynsarbete inte är den viktigaste delen av tillsynen över offentlig upphandling, är något tillspetsad. Men det är (eller har varit) sant.
Konkurrensverket är tillsynsmyndighet över offentlig upphandling och har som sådan en uttalad uppgift att bedriva tillsyn. Ingen annan aktör har den tydliga rollen.
Däremot kan konstateras att antalet tillsynsbeslut och mål om upphandlingsskadeavgift är försvinnande få i jämförelse med det större antalet årliga mål om överprövning av upphandling efter ansökan av en missnöjd leverantör.
För en upphandlande myndighet är det generellt sett betydligt mer sannolikt att ett beslut rörande en upphandling blir föremål för en ansökan om överprövning från en leverantör än tillsyn från Konkurrensverket. Detta har gett upphov till begreppet privatiserad tillsyn.
Risken för att leverantörerna ifrågasätter upphandlingen genom ansökan om överprövning, i kombination med myndighetens egen önskan om att agera i enlighet med lag, skapar tillräckliga incitament för att följa LOU. I vart är det så det har varit.
Systemskifte?
Förra året meddelade Högsta förvaltningsdomstolen sitt avgörande i HFD 2022 ref. 4, där domstolen beskrev den aktivitetsplikt/påtalandeskyldighet som finns hos leverantörer som vill klaga på en upphandling.
Domen har kommenterats i ett större antal artiklar, och vid det här laget känner de flesta till målets huvudfråga. Kan en leverantör klaga på ett påstått fel efter tilldelningsbeslutet, eller kunde det krävas av leverantören att ha invänt redan under ”frågor och svar”? Mina branschkollegor har beskrivit situationen väl i denna artikel.
En generell spaning som många med mig delar är att fler typer av upphandlingsfel än de ”ofullständigheter” och ”otydligheter” som uttryckligen nämns i HFD 2022 ref. 4 verkar omfattas av leverantörens påtalandeskyldighet när man tittar på underinstansernas avgöranden.
Ett tillägg för egen del är att jag tycker mig se en viss ökad tendens från domstolarna att i och för sig hålla med en sökande leverantör om att det finns ett upphandlingsfel, men att det ändå blir avslag på ansökan med hänvisning till HFD 2022 ref. 4.
För att uttrycka det annorlunda har kraften i leverantörskollektivets ”tillsynsarbete” möjligen förminskats, i och med att färre konstaterade upphandlingsfel kan undanröjas.
Det som gör detta särskilt intressant är att avgörandet i HFD 2022 ref. 4 sammanfaller rent tidsmässigt med det pågående lagstiftningsarbetet med förslag till ökade tillsynsbefogenheter för Konkurrensverket.
I departementspromemorian En effektivare upphandlingstillsyn, Ds 2022:5, föreslås ett antal förändringar i hur Konkurrensverket ska kunna bedriva sin tillsyn. Exempelvis föreslås att Konkurrensverket ska få besluta om upphandlingsskadeavgift (i stället för att ansöka hos förvaltningsrätten), att taket på avgiften ska höjas från 10 000 000 kronor till 20 000 000 kronor och att upphandlingsskadeavgift ska kunna aktualiseras avseende fler typer av upphandlingsfel än i dag med mera. Konkurrensverket föreslås helt enkelt bli en mer effektiv aktör när det gäller tillsynsarbetet.
Enligt Statsrådsberedningens förteckning över propositioner som är avsedda att lämnas till riksdagen under riksdagsåret ska regeringen överlämna en proposition avseende En effektivare upphandlingstillsyn under våren 2023, för behandling i riksdagen under hösten.
Det är alltså inte otänkbart att vi just nu befinner oss mitt i ett systemskifte, där den mest betydelsefulla tillsynen över offentlig upphandling framöver kanske inte längre bedrivs av leverantörerna, utan i stället av Konkurrensverket.
Privat eller statlig tillsyn – vad är att föredra?
Ett argument som brukar hamna i skymundan i sammanhanget är de positiva aspekterna som den privatiserade tillsynen har jämfört med den statliga. Det är naturligtvis så att den enskilda upphandlande myndighet som drabbas av en överprövning inte ser det som positivt. Det är ett ifrågasättande av ens agerande och det leder ofta till förseningar i projektet. Det är inte kul för någon att hantera.
Däremot är det ofta så att de frågor som leverantörerna lyfter i överprövningsprocessen är något som myndigheten kan ha nytta av framöver. Är något krav otydligt? Har vi avgränsat marknaden på ett onödigt sätt? Borde vi haft en annan prisstruktur?
Samtliga sådana frågor är framtvingade av rent praktiska skäl, eftersom de dyker upp som en konsekvens av att två motparter i en konkret affär går i klinch med varandra. Vi kan lära oss av situationen, eftersom den privatiserade tillsynen ofta (men – medges – långt ifrån alltid) kretsar kring branschaktörers faktiska intresse av en viss affär.
Jag är inte lika säker på att en utökad statlig tillsyn kommer att drivas av samma praktiska och pragmatiska hänsyn. Konkurrensverkets verksamhet bedrivs inte mitt i affärernas hetluft, utan i stället genom rättsliga analyser och bedömningar i efterhand. Jag har tidigare kritiserat det sättet att tillämpa det upphandlingsrättsliga regelverket i en artikel här på Inköpsrådet.
Om den privatiserade tillsynen förminskas mer och mer till förmån för den statliga tillsynen finns risken att rättsutvecklingen präglas av akademiska resonemang i stället för att den uppstår runt de frågor som avtalsparterna faktiskt ser som betydelsefulla. Det ligger helt enkelt mer i vågskålen än enbart fördelen som HFD 2022 ref. 4 har inneburit i form av minskad risk för att få ens tilldelningsbeslut ändrade.
Olle Lindberg
Kahn Pedersen
Hej Olle,
Intressant perspektiv på överprövningar och KKV:s framtida roll!
Jag tror jag håller med, till viss del i alla fall. Till viss del är överprövningar alls inte ett sätt att få svar på några frågor, utan bara drivet av att någon förlorat. Och då vet jag inte hur mycket jag tar med mig från det som allt som oftast bara blir en prövning i en instans.
Vad däremot gäller att HFD 2022 ref. 4 inneburit att den privatiserade tillsynen har ”förminskats”, så vet jag inte om jag förstår hur du menar. Det kan vara att jag läser fel. Men domen innebär ju inte att leverantörer är förhindrade att påtala ”fel” i upphandlingsdokumenten, bara att leverantören måste vara aktiv och inte kan vänta till efter anbudstiden är slut med att ta upp det som är otydligt, olikbehandlande m.m. Den leverantör som vill överpröva har ju fortsatt alla möjligheter att göra det.
Vad är det jag missförstått i ditt resonemang?
Med vänliga hälsningar,
Erik
Hej!
Som du är inne på finns det helt klart många överprövningar som enbart uppstår på grund av att någon har förlorat, oavsett varför. Även de målen kan man då och då – undantagsvis – ha nytta av, även om överprövningsprocessen (objektivt sett) är dödfödd. För vissa upphandlingar är det väldigt svårt att locka anbudsgivare, och då kan det finnas anledning att förtydliga eller justera sina redan acceptabla mallar.
Om det uppenbarligen inte hjälpte att vara tydlig med kraven, eftersom upphandlingen blev överprövad (på en mer eller mindre meningslös grund) kan det vara en idé att vara övertydlig nästa gång. Enligt EU-domstolen ska upphandlingsdokumenten kunna förstås av en ”rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör”, men handen på hjärtat är det faktiskt inte alla leverantörer som når upp till den nivån, men som myndigheten ändå skulle behöva få in ett anbud ifrån (eftersom så få deltar i vissa upphandlingar).
Men visst är det så som du skriver, att det finns (många) överprövningar som inte är till nytta för någon inblandad. Jag vågar inte påstå att man kan lära sig av alla överprövningsmål 🙂
När det gäller HFD 2022 ref. 4 så har du rätt i att det inte finns något hinder mot att ansöka om överprövning och göra gällande att upphandlingsdokumenten är bristfälliga.
I en situation att en anbudsgivare inte har lyft en viss (faktisk) otydlighet under frågor och svar, utan väntar tills efter tilldelningsbeslutet, blir resultatet att domstolen i och för sig finner att upphandlingsdokumenten brister i öppenhet men att leverantören inte kan lida skada av det felet, vilket leder till avslag på ansökan om överprövning. Det konstaterade upphandlingsfelet kan då inte undanröjas, eftersom leverantören inte kunde uppfylla skaderekvisitet.
Utgången i ett sådant mål är så klart rimligt i de fall som liknar den coopservice-invändning som gjordes i HFD 2022 ref. 4. Om det var så viktigt för dig att veta vad takvolymen var för att kunna lämna ditt bästa anbud, då borde du ha ställt en fråga. Eftersom du inte ställde en sådan fråga kan vi avfärda din sena invändning som en ren efterhandskonstruktion (i fråga om vilken skada du lider av felet).
Det kan dock konstateras att effekten alltjämt blir att ett konstaterat upphandlingsfel får kvarstå.
Ett mer praktiskt intressant scenario är de mål där det först under överprövningsprocessen blev tydligt att parterna har olika uppfattningar om hur ett visst begrepp ska förstås (t.ex. vad som utgör ett ”professionellt headset” https://inkopsradet.se/ingen-fraga-ingen-skada/ ). Domstolen finner att det rör sig om ett otydligt krav, men leverantören ställde inte någon fråga kring kravet, eftersom denne inte uppfattade att det var ett otydligt krav.
Kärnan i resonemanget är helt enkelt att det numera finns fler tillfällen där domstolen konstaterar att det faktiskt rör sig om ett upphandlingsfel, men där felet inte kan undanröjas (till följd av bristande skada hos sökande leverantör).
Jag kan passa på att nämna att jag inte tycker att skaderesonemanget i HFD 2022 ref. 4 är felaktigt (eller att det inte var efterlängtat). Möjligen har det tillämpats lite väl extensivt i underinstanserna. Hursomhelst tycker jag att det är intressant att denna utveckling sker samtidigt som KKV potentiellt får en allt större roll.
Hoppas att detta hjälpte till med att förklara resonemanget!
Iakttagelserna är artikeln är mycket viktiga. Det är synd att en liknande insikt av hur avgörande leverantörsengagemang är för sunda offentliga affärer saknas från domar- och lagstiftares- håll. Leverantörsrättigheter utifrån LOU har undergrävts succesivt genom utveckling av rättspraxis som gör lagarna i många avseenden tandlös. På senare år har lagstiftaren bidragit genom att gröpa ut lagen (kap 19 och 19 a, LOU) så att idag stora kategorier av tjänster är i det närmaste oreglerade. I Sverige verkar man tro att man kan implicit lita på svenska myndigheter och reglerna inom offentlig upphandling inte behövs. Sanningen är att detta var en förtjänst av offentlighetsprincipen och starka lagar. Offentlighetsprincipen i sammanhang med offentligt upphandling är idag starkt ifrågasatt, inte minst från förvaltningsdomstolarna, och när lagar vattnas ur ökar korruption och dålig verksamhetsstyrning. Är man någorlunda uppdaterat i nyheterna eller insatt i området så ser man tecken på detta tydligt. Ni vet vad kommer sedan när skadan är bortom enklare lösningar. Ursäkten är alltid densamma från de ansvariga – de inkompetentas mantra: ”Vi var naiva.”
Avseende KKV, det är bara att titta vad de har åstadkommit historiskt. Utan överprövningar från leverantörer eller tips hade dem inte orkat mycket tillsyn. Möjligheten till anonyma tips är borta nu. De prioriterar stora mål med mycket värde som är lätta och snabba att pröva. De har under alla år inte kunnat skapa tydliga regler för konkurrenshämnade samarbete inom upphandling, orimligt låga priser, förmedlartjänster och så vidare, fast de ser och larmar för riskerna och hade gärna gjort någonting. Så det är bara att instämma med artikelns författare men jag skulle uttrycka det men större emfas – KKV kommer inte klara av sitt tillsynsuppdrag utan starkt stöd av leverantörskollektivet.