Vi använder här begreppet myndigheter och menar både upphandlande myndigheter och enheter (LOU respektive LUF). I de fall reglerna skiljer sig åt anger vi specifikt om vi avser LOU eller LUF.
I både LOU och LUF finns bestämmelser om att upphandlade kontrakt och ramavtal ska innehålla villkor som i vissa fall möjliggör att kontraktet eller ramavtalet avslutas i förtid. Dessa bestämmelser glöms ofta bort, vilket leder till att många kontrakt och ramavtal utformas i strid med LOU och LUF.
Av LOU[1] och LUF[2] framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska se till att kontrakt och ramavtal (nedan kallade avtal) som ingås efter upphandling enligt LOU och LUF innehåller villkor som i tre fall gör det möjligt att avsluta avtalet i förtid. Det är alltså en skyldighet att ange sådana villkor, och det ska göras i något av upphandlingsdokumenten i upphandlingen.[3] Normalt är det mest lämpligt att det görs i själva avtalet. Vad som gäller om villkoren inte finns med i upphandlingsdokumenten, utan tas fram först senare, får enligt förarbetena avgöras i rättstillämpningen utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Tre fall där avtal ska kunna avslutas
Det första fallet då ett avtal ska kunna avslutas i förtid är om det har ändrats på ett otillåtet sätt. Det handlar med andra ord om att det skett en sådan väsentlig ändring, i förhållande till den upphandling som gjorts, att det är fråga om en otillåten direktupphandling.
Det andra fallet är om det i efterhand framkommer att leverantören vid tilldelningen av avtalet omfattades av någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna[4] och därför skulle ha uteslutits ur upphandlingen. Det rör sig alltså om fall då leverantören eller dess företrädare gjort sig skyldig till vissa former av allvarlig brottslighet. Tanken är att sådan brottslighet ska kunna leda till konsekvenser för leverantören, även om upptäckt sker först efter att upphandlingen avslutats.
Det är en skyldighet att ange villkor som gör det möjligt att avsluta avtalet och det ska göras i något av upphandlingsdokumenten.
Det tredje fallet då avslut i förtid ska kunna ske är om Sverige fälls för så kallat fördragsbrott på grund av avtalet. Det uppstår om EU-domstolen, efter att EU-kommissionen drivit en så kallad fördragsbrottstalan mot Sverige, finner att Sverige allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt EU-rätten, genom att låta den myndigheten ingå avtalet.
Bestämmelserna om avslutande i förtid syftar till att ge myndigheter möjlighet att avsluta avtal som tillkommit i strid med EU-rätten. Det är viktigt inte minst för att Sverige som medlemsstat i EU i vissa fall kan bli skadeståndsskyldigt om inte felaktiga avtal avslutas. Det finns dock, enligt förarbetena, ingen skyldighet att avsluta avtal, utan det väsentliga är att det finns möjlighet att göra det.
Varken direktiven, lagtexten eller förarbetena svarar på hur villkoren ska vara utformade. Enligt förarbetena är det en fråga som parterna måste komma överens om.
I praktiken är det upp till myndigheten att formulera villkoren, eftersom avtalet normalt är en del av de upphandlingsdokument som anbudsgivarna måste acceptera när de lämnar anbud. Det viktiga är att villkoren utformas så att de lever upp till kraven i LOU och LUF, det vill säga ger rätt till avslut av avtalet om någon av de situationer som lagarna räknar upp inträffar.
För att uppfylla kraven i LOU och LUF är det viktigt att uppdatera avtalsmallarna.
Inget hindrar att reglera även andra situationer då avtalet kan avslutas i förtid, eller att bestämma hur de civilrättsliga konsekvenserna av att avtalet upphör ska hanteras. Exempelvis är det möjligt att ange att leverantören ska ha rätt till viss ersättning om avtalet avslutas i förtid, eller vad som ska gälla för redan utfört arbete eller levererade varor.
I förarbetena uttalas också att det inte finns hinder mot att en leverantör som varit i god tro kompenseras genom skadestånd om avtalet avslutas på grund av omständigheter som myndigheten råder över. Som en jämförelse nämns att en leverantör i god tro kan ha rätt till skadestånd om ett avtal ogiltigförklaras av domstol efter överprövning. Den jämförelsen är dock missvisande, eftersom skadeståndet vid ogiltighet regleras av LOU och LUF, medan ett eventuellt skadestånd om avtalet upphör i förtid på grund av villkor enligt 17 kap. 17 § LOU och 16 kap. 17 § LUF är en avtalsrättslig fråga, där det har betydelse vad som står i avtalet.
För att säkerställa förutsättningar för en god affär är det viktigt att avtalsvillkoren är balanserade. Det gäller även villkor om avslutande av avtal i förtid.
Myndigheterna har kompetensen
En av remissinstanserna i lagstiftningsarbetet föreslog att Upphandlingsmyndigheten skulle utforma en standardklausul för avslut i förtid. Regeringen ansåg dock att myndigheter har eller kan skaffa sig tillräcklig kompetens att ta fram nödvändiga avtalsklausuler. Dessutom ansåg regeringen att framtagande av avtalsvillkor kräver en intresseavvägning mellan parterna, och att det inte primärt är en uppgift för Upphandlingsmyndigheten. I stället faller ansvaret för att utforma balanserade avtalsvillkor på den upphandlande myndigheten.
Om avslutet av avtalet beror på leverantören, exempelvis att det i efterhand framkommer att leverantören vid tilldelningen av avtalet omfattades av en obligatorisk uteslutningsgrund, kan man argumentera för att leverantören inte bör ha rätt till ersättning för kostnader eller uteblivna intäkter för att avtalet upphör. Om däremot avtalet avslutas på grund av något som beror på myndigheten, kan man överväga en mer generös inställning gentemot leverantören, särskilt om leverantören inte känt till de omständigheter som lett till att avtalet avslutats. Vad som ska gälla i det enskilda fallet måste dock anges i avtalet.
LOU och LUF är en procedurlagstiftning, som reglerar hur upphandlande myndigheter och enheter ska agera när de tilldelar. I nya LOU och LUF har dock införts bestämmelser som även reglerar innehållet i de tilldelade avtalen. Bestämmelserna om avslutande av kontrakt och ramavtal är ett exempel på det.
För att uppfylla kraven i LOU och LUF är det viktigt att myndigheter uppdaterar sina avtalsmallar, så att de kompletteras även med villkor om avslutande av avtal i förtid.
Kristian Pedersen, advokat Kahn Pedersen
[1] 17 kap. 17 §
[2] 16 kap. 17 §
[3] Bestämmelserna gäller inte utanför det direktivstyrda området, det vill säga för upphandlingar under tröskelvärdena eller upphandlingar av sociala och andra särskilda tjänster.
[4] 13 kap. 1 § LOU eller LUF
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer