Fråga: Det finns många kommuner, särskilt små, i Sverige som ger bidrag till vägföreningar och samfällighetsföreningar för att sköta skötsel av vägar, snöröjning, badplatser och annat. Dessa föreningar tar i sin tur in någon som utför arbetet som således tar betalt som leverantör. Kringgår man LOU när detta inte upphandlas? För många kommuner kan det handlar om avsevärda summor. Kanske inte för den enskilda föreningen, men pengarna avser indirekt samma slag och går från kommunen till leverantörer även om det är ett mellanled.
Svar: Tack för den intressanta frågan som jag ska försöka bringa klarhet i. Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, gäller för upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som genomförs av en upphandlande myndighet. Det är således endast om samfällighetsföreningen omfattas av begreppet upphandlande myndighet och tänker anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt som LOU ska tillämpas.
Enligt 1 kap. 22 § LOU avses med upphandlande myndighet en statlig eller kommunal myndighet. Beslutande församling i en kommun eller en region, offentligt styrt organ och sammanslutning av en eller flera myndigheter eller församlingar eller ett eller flera organ ska jämställas med myndighet.
Ett offentligt styrt organ är enligt 1 kap. 18 § LOU en juridisk person som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Dessutom måste något av följande kriterier uppfyllas:
- som till största del är finansierad av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet,
- vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet, eller
- i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet.
För att avgöra om samfällighetsföreningen utgör ett offentligt styrt organ måste man ta ställning till om samfällighetsföreningen kan anses tillgodose ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Vid bedömningen är det viktigt att ta hänsyn till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter.
Enligt EU-domstolens praxis är det möjligt att ta hänsyn till omständigheterna vid bildandet av organet, de villkor på vilka organet utövar verksamheten, om verksamheten är utsatt för konkurrens, om det finns ett vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten samt om verksamheten finansieras med offentliga medel (se EU-domstolens dom av den 22 maj 2003, C-18/01, Korhonen, EU:C:2003:300, p. 48-51 och EU-domstolens dom av den 16 oktober 2003, C-283/00, SIEPSA, EU:C:2003:544, p. 81).
Vid bedömningen av om samfällighetsföreningen tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär måste en sammanvägning av samtliga relevanta omständigheter göras.
Förekomsten av till exempel en utvecklad konkurrens innebär därmed inte i sig att det är möjligt att fastslå att det inte föreligger allmänna intressen (se EU-domstolens dom av den 27 februari 2003, C-373/00, Adolf Truley, EU:C:2003:110, p. 60-61).
Flera faktorer tillsammans, till exempel att ett organ verkar på marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår, kan dock anses innebära att de behov som det syftar till att tillgodose är av industriell eller kommersiell karaktär (se C-18/01, Korhonen, p. 51).
Avsaknad av ett huvudsakligt vinstsyfte kan utgöra en faktor som talar för att det är fråga om ett offentligt styrt organ som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär.
EU-domstolen har emellertid sagt att en verksamhet som bedrivs utan vinstsyfte men med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund och på ett konkurrensutsatt område inte utgör ett offentligrättsligt organ som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse (se EU-domstolens dom av den 10 maj 2001, C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior, EU:C:2001:259, p. 43).
Om endast en mindre del av samfällighetens verksamhet kan anses tillgodose ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär kan det medföra att det ”smittar” av sig på övriga delar av samfällighetens verksamhet.
Det kan innebära en upphandlingsskyldighet även för de delar av verksamheten som tillgodoser ett behov som är industriellt eller kommersiellt (se EU-domstolens dom av den 15 januari 1998, C-44/96, Mannesmann, EU:C:1998:4, p. 26 och 31).
Utöver att samfällighetsföreningen måste tillgodose ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska den också uppfylla något av kriterierna ovan i 1 kap. 18 § LOU.
Vad gäller kravet på att den till största delen måste vara finansierad av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet så har det tolkats rent kvantitativt av EU-domstolen.
Det innebär att kravet är uppfyllt om samfällighetsföreningen till mer än hälften är finansierad av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet (se EU-domstolens dom av den 3 oktober 2000, C-380/98, University of Cambridge, EU:C:2000:529, p. 28-33).
Kravet på att verksamheten ska stå under kontroll av staten, en kommun, en region eller en upphandlande myndighet innebär att det ska finnas en direkt eller indirekt kontroll över beslut i upphandlingsärenden (EU-domstolens dom av den 1 februari 2001, C-237/99, Kommissionen mot Frankrike, EU:C:2001:70, p. 51-59).
Det är viktigt att observera att det är tillräckligt att endast ett av kriterierna uppfylls för att samfällighetsföreningen ska anses vara ett offentligt styrt organ och därmed ha en skyldighet att upphandla enligt LOU.
Högsta domstolen konstaterade i NJA 2003 s. 683 (Högmarsö samfällighetsförening) att en samfällighetsförening för väghållning som fick bidrag från Vägverket och tillgodosåg allmänna intressen var skyldig att upphandla enligt LOU.
Det statsbidrag som samfällighetsföreningen erhöll ansågs vara av sådant slag att det skulle täcka behov som normalt tillgodoses av det allmänna antingen genom att staten svarar för anläggning och väghållning av allmänna vägar eller genom att statsbidrag lämnas till enskild.
Att föreningens intressen sammanföll med det allmännas och att föreningen primärt inrättats för att tillgodose medlemmarnas egna intressen tillmättes i målet ingen betydelse.
Sammanfattningsvis kan en samfällighetsförening anses utgöra ett offentligt styrt organ som har en skyldighet att upphandla enligt LOU vid anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader, men en bedömning måste ske i varje enskilt fall. Det är därmed inte möjligt att konstatera att alla samfällighetsföreningar utgör ett sådant offentligt styrt organ.
Även om det inte är möjligt att ge ett klart och entydigt svar på din fråga så hoppas jag att svaret ändå kommer till användning.
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Har du frågor till Anna Ulfsdotter Forssell? Mejla info@inkopsradet.se
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer