Utvärdering görs om efter brist i tester

Bakgrund
En region som upphandlade elrullstolar förkastade en leverantörs anbud med motiveringen att anbudet inte uppfyllde det obligatoriska kravet på hastighet som ställdes i upphandlingen. Regionen hade genomfört tester av elrullstolen och förkastat produkten på grund av att den uppmätta hastigheten enligt mätning med GPS var 5,7 km/h i stället för den kravställda hastigheten på 6 km/h.

Förvaltningsrättens bedömning
Anbudsgivaren ansökte om överprövning av förkastandet och framhöll att de efter utvärderingen utfört tester som visar att produkten uppfyller hastighetskravet och lämnade in bevisning på detta till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten framhöll att det i samband med testerna som regionen genomfört av anbudsgivarnas offererade produkter framkommit att anbudsgivarens inlämnade rullstol inte uppfyller kravet på hastighet.

Enligt förvaltningsrätten ska det resultat som redovisats av regionens tester anses vara tillförlitligt och att det inte funnits skäl att ifrågasätta detta. Testerna har utförts på ett likvärdigt sätt, där alla elrullstolar testats på samma ställe under samma förhållanden och den aktuella elrullstolen har dessutom testats flera gånger.

Förvaltningsrätten framhöll även att eftersom produkten endast kunnat köras i maximalt 5,7km/h, har regionen haft skäl för bedömningen att anbudet inte uppfyllde hastighetskravet. Förvaltningsrätten anser att det material som anbudsgivaren senare lämnat in, som visar att rullstolen uppfyllt hastighetskravet vid ett annat tillfälle och på en annan plats, inte kan beaktas i den aktuella överprövningen.

Kammarrättens bedömning
Anbudsgivaren överklagade förvaltningsrättens dom och framhöll i kammarrätten att regionens tester av elrullstolen kunde ifrågasättas, eftersom det saknades dokumentation för hur testerna hade genomförts eller vilka mätverktyg som hade använts. Anbudsgivaren påpekade även att testerna hade genomförts av personer utan erfarenhet av hastighetstester och att mätresultaten inte var tillförlitliga.

Kammarrätten framhöll att det enligt lagen om offentlig upphandling, LOU, är  den sökande som måste bevisa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med lagen.

Myndigheten har stor frihet att utforma upphandlingen inom ramarna för de allmänna principerna i LOU, men utvärderingsmodellen måste vara rättvisande och följa lagens principer. Upphandlande myndigheter ska löpande dokumentera upphandlingen för att kunna motivera sina beslut. Domstolen ansåg att regionen hade beskrivit hur testerna genomfördes och att det inte fanns något som tydde på att testerna var felaktigt utförda. Regionens test visade att bolagets elrullstol endast kunde köras i 5,7 km/h, vilket inte uppfyllde det obligatoriska kravet.

Däremot ansåg domstolen att det fanns skäl att ifrågasätta utvärderingens tillförlitlighet, eftersom det inte fanns tillräcklig dokumentation kring regionens utförda tester eller information om testmiljö, vilket gör att det är svårt att kontrollera att utvärderingen genomförts korrekt och i enlighet med upphandlingsdokument och LOU. 

Utvärderingen av elrullstolarnas hastighet hade alltså inte dokumenterats tillräckligt öppet,vilket stred mot principen om öppenhet och dokumentationsplikten enligt LOU. Bristande dokumentation gjorde det omöjligt att fastställa om bolagets rullstol uppfyllde det obligatoriska kravet. Eftersom anbudet förkastades utan att regionen kunnat styrka detta har bolaget lidit skada. Domstolen förordnade att upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering och dokumentation enligt LOU.

Analys
Målet aktualiserar en viktig del av genomförandet av upphandlingen som enligt vår erfarenhet oftare har kommit att ifrågasättas på senare tid, nämligen hur en upphandlande myndighet ska dokumentera olika delar av upphandlingen – särskilt när det kommer till det konkurrensutvärderande skedet av upphandlingen.

Dokumentationspliktens omfattning i sig är inte helt lätt att förstå, men eftersom det sällan är möjligt att visa en skada till följd av bristande dokumentation har dokumentationsplikten sällan inneburit några nämnvärda problem för en upphandlande myndighet.

I det här aktuella fallet får vi dock en tydlig praktisk betydelse för dokumentationsplikten, nämligen att domstolen väljer att lägga ansvaret för den i grunden bristande kunskapen om vad de korrekta omständigheterna var gällande hastighetstesterna på den upphandlande myndigheten. Vad kammarrättsfallet visar är således att det är särskilt viktigt för den upphandlande myndigheten att nogage nomföra – och dokumentera – utvärderingsbedömningar, vid äventyr om att en implicit bevisbörda i praktiken uppstår för den upphandlande myndigheten gällande om det var korrekt att förkasta ett anbud eller inte.

Detta har kanske störst betydelse när det kommer till tester och liknande där uppgifter (i detta fall hur snabbt elrullstolen kunde framföras) i praktiken inhämtas av den upphandlande myndigheten själv, i stället för att komma direkt från anbudsgivaren.

En ytterligare mer allmän reflektion vid sådana situationer där tester utförs är för övrigt att i upphandlingsdokumentationen bygga in en möjlighet för anbudsgivaren att yttra sig över testresultat innan utvärderingen görs slutlig. På detta sätt bör vissa onödiga överprövningsprocesser kunna undvikas.

Mål
Kammarrätten i Göteborg mål nr 3996-24 

Juristpanelen