Utesluten lider inte skada av andra fel

Sammanfattning
Leverantören uppfyllde inte ett visst obligatoriskt krav avseende värmedesinfektion och hade rätteligen förkastats. Frågan var om leverantören lidit skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav. 

Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, fann att den klagande leverantören inte skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om bristerna i utformningen av de andra kraven inte förelegat. Leverantören ansågs därför inte ha lidit någon skada till följd av de andra bristerna i upphandlingen och talan avslogs.

Analysen gäller främst HFDs dom, då kammarrättens dom tidigare har analyserats

Fakta i målet
Målet rörde Region Jönköpings upphandling av ett funktionsavtal för dialysbehandling genom ett öppet förfarande, där den sökande leverantören Nordic Med-com hade förkastats för att Medcoms produkt under provuppställning hos regionen inte bedömdes uppfylla ett obligatoriskt krav på automatisk värmedesinfektion. Regionen tilldelade därefter avtalet till annan leverantör.

Medcom överprövade upphandlingen och yrkade att den skulle göras om, bland annat på den grunden att andra obligatoriska krav i upphandlingen, avseende användarvänlighet, funktion och hygien inte var förenliga med LOU och i strid med principen om öppenhet. Genom bristerna menade Medcom att de lidit eller kunnat lida skada.

Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten prövade inledningsvis de krav som regionen har ställt på den offererade dialysutrustningen. Exempelvis skulle den uppfylla vissa nivåer av olika aspekter av dess användarvänlighet och funktion som hur lätt utrustningen är att handha, rengöra och utföra service på.

Vilken nivå av användarvänlighet som krävts har inte varit på förhand bestämt på annat sätt än att det varit givet att en grupp försökspersoner skulle bedöma detta i olika delar utifrån en skala med sex poängnivåer.

Förvaltningsrätten ansåg att det rörde sig delvis om subjektiva och abstrakta krav som ställts upp av regionen. Förvaltningsrätten ansåg emellertid inte att det framkommit att upphandlingen blivit mindre transparent av att sådana bedömningar görs redan vid bedömningen av kravuppfyllelsen.

Förvaltningsrätten prövade även kravet på automatiskt värmedesinfektionsprogram, vilket konstaterades inte vara uppfyllt. Regionen hade därför haft fog för att förkasta Medcoms anbud. Då Medcoms anbud rätteligen skulle ha förkastats på grund av bristande uppfyllelse av ovan nämnda krav hade bolaget inte lidit skada av eventuella brister i andra krav som Medcom har påpekat. Ansökan avslogs, varvid Medcom överklagade.

Kammarrätten konstaterade att det i upphandlingsdokumenten finns ett krav på att efterfrågad produkt automatiskt ska starta ett värmedesinfektionsprogram och att detta program inte startat på Medcoms utrustning när den befunnit sig i regionens lokaler. Regionen har därför korrekt förkastat Medcoms anbud.

När det gäller de övriga kraven fann kammarrätten att dessa genomgående innehåller formuleringar som ger utrymme för tolkning i en sådan grad att de inte kan anses vara formulerade i enlighet med vad EU domstolen uttalade i C-27/15-Pizzo, punkten 36. Detta bland annat genom användandet av flertalet adjektiv såsom ”enkelt”, ”lätt”, ”snabb”, ”responsiv” och ”svåråtkomlig”.

Kammarrätten ansåg således att regionen brutit mot principen om öppenhet och att detta har medfört att Medcom har lidit eller kan komma att lida skada, att bristen hänfört sig till det konkurrensuppsökande skedet, och att upphandlingen ska göras om.

Regionen överklagade till HFD som prövade följande prejudikatfråga, om en leverantör vars anbud har förkastats av den upphandlande myndigheten till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av påståenden om brister i utformningen av andra obligatoriska krav.

HFD uttalar att det av 20 kap. 6 § LOU framgår att det måste finnas ett orsakssamband mellan den konstaterade bristen och sökandens skada eller risk för skada, för att rätten ska besluta om ingripande i upphandlingen.

Medcom menade att det förelåg ett sådant samband och att det förhållandet att bolaget i ett senare skede inte uppfyllde ett annat obligatoriskt krav i upphandlingen saknade betydelse.

HFD uttalade att om Medcom hade ansökt om överprövning redan i det konkurrensuppsökande skedet kan det inte uteslutas att bolaget vid den prövningen skulle kunna anses ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av de påtalade bristerna. Så skedde emellertid inte utan Medcom lämnade ett anbud. HFD menar att det inte kan bortses från omständigheter som inträffat under upphandlingens gång.

Medcoms anbud har rätteligen förkastats och det har inte kommit fram något som talar för att Medcom skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om de konstaterade bristerna vid utformningen av andra obligatoriska krav inte hade förelegat. De bristerna kan därmed inte anses ha medfört att skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU är uppfyllt. HFD fastställde således förvaltningsrättens avgörande.

Analys
HFD:s något kortfattade dom väcker ett antal intressanta frågor, som hur man bör agera som anbudsgivare under upphandlingen och vilka handlingsalternativ bör man vidta redan under anbudstiden? Frågan blir hela tiden vad som annars riskeras i form av att en överprövning leder till ett avslående, trots felaktigheter i upphandlingen.

HFD:s dom får förstås som ett tydligt ställningstagande hur skadebedömningen ska gå till för det fall det finns brister i ett anbud samt brister i upphandlingen. Domen följer tydligt tidigare praxis om skadebedömningen i exempelvis HFD 2022 ref. 4 och däri angiven praxis.

Vidare, såsom HFD påpekar i punkt 17, hade utgången av prövningen, om Medcom lidit eller kunna lida skada avseende bristerna, möjligen fallit annorlunda ut om anbudet inte lämnats in. HFDs uttalande, att omständigheter som inträffat under upphandlingens gång inte kan bortses ifrån (vid skadebedömningen) är fullt logisk men har kanske inte varit helt tydlig tidigare. Skadebedömningen ska ju ta avstamp i orsakssambandet. En klagande måste visa sin skada utifrån det faktiska händelseförloppet och relevanta omständigheter.

Flera lärdomar kan dras av detta avgörande. Uppmärksammas det brister eller oklarheter, särskilt hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet och innan anbud lämnas in, är det rimligt att ställa frågor eller rent utav ansöka om överprövning redan under anbudstiden. I ett sådant läge minimeras risken för att anbudsgivarens talan avslås på grund av brister i anbudet eller att det inte går att visa på skada, jmf HFD 2022 ref 4.

Samtidigt ställs dock anbudsgivaren inför situationen att kanske vara tvungen att trots allt lämna in ett anbud, även om överprövningen initierats. Upphandlande myndighet håller ju typiskt sett inte med om grunderna för överprövningen utan fortsätter ofta upphandlingen, vilket ju är fullt tillåtet så länge som den inte slutförs innan meddelad (friande) dom.

Om inget anbud lämnas in riskerar anbudsgivaren att förlora överprövningen för att därefter inte ha något giltigt anbud och står då som dubbel förlorare. Samtidigt kommer ett inlämnat anbud att kunna användas som argument från upphandlande myndighet att någon skada de facto inte har skett.

Anbudssekretess, kanske någon då säger, hindrar detta. Absolut, men inte om ett tilldelningsbeslut har meddelats, vilket är helt tillåtet – den förlängda avtalsspärren i LOU vid överprövning gäller enbart att inte ingå avtal. Även om vi för egen del är mycket positiva till påtalandeskyldigheten och HFDs resonemang kring skada, uppstår denna i sig negativa konsekvens som är olycklig.

För att råda bot på problematiken ovan skulle en lagändring behövas som innebär att en överprövning under anbudstiden (efter att frågor ställts utan att ha besvarats nöjaktigt) leder till att sista anbudsdag förlängs till ett visst antal dagar efter det att en dom vunnit laga kraft. Gärna kombinerat med en mer effektiv hantering av frågan i domstol.

En sådan ändring skulle sannolikt leda till en bättre hantering av frågor/svar under anbudstiden och därmed en mer ändamålsenlig process i sin helhet.

Efter att anbud lämnats in måste rätten i skadebedömningen väga in hur anbudsgivaren lidit eller riskerat lida skada utifrån att anbud kunnat lämnas. Vidare, hur denne agerat i den faktiska situationen och beaktat eventuella brister i dess anbud. I det skedet kan det, som framgår av refererat mål, vara omöjligt att visa på att man riskerat lida eller lidit skada.

HFD klargör att skadebedömningen ska vara individualiserad och att den ska ta hänsyn till de omständigheter som inträffat under upphandlingens gång. Domen är enligt vår mening ett rimligt ställningstagande och välbalanserat utifrån upprätthållandet av de upphandlingsrättsliga principerna och LOUs affärsmässiga syfte. Bara för att det finns konstaterade brister i en upphandling innebär detta inte under alla omständigheter att en anbudsgivare lider skada.

HFD:s senaste praxis visar att potentiella leverantörer fått ett större ansvar redan under anbudstiden, att granska underlagen och analysera ställda krav. Om något förefaller oklart ställer man konkreta frågor och förhoppningsvis kan beställaren förtydliga eller justera till gagn för samtliga.

Skulle så inte ske, bör man överväga att redan innan anbud lämnas in, ansöka om överprövning. Lämnar man däremot anbud, med oklarheterna i ”bakfickan” kan det finnas betydande risk att skada inte kan göras sannolik och att en sådan talan avslås. Med förbehåll för den problematik som beskrevs ovan är detta en fortsatt rimlig väg för att skapa en affärsmässighet på bekostnad av den ”juridifiering” vi sett under alltför många år.

Målnummer och domstol 
Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 4471-21.

Juristpanelen