En leverantör som anser sig ha lidit skada, eller kan komma att lida skada, vid en offentlig upphandling har som bekant rätt att ansöka om överprövning. Enligt en färsk dom från Högsta förvaltningsdomstolen krävs det att företaget i fråga deltagit i upphandlingen.
När Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av IT-drift lämnade Netatonce inte in något anbud. Däremot har företaget, med hjälp av Konkurrenskommissionens jurister, överklagat upphandlingen.
Det som upprört är avtalstidens längd på tre år plus möjlig förlängning i ytterligare fyra år. Bedömningen är att ett upp till sju år långt ramavtal begränsar konkurrensen på marknaden.
Netatonce beskriver en rad affärsmässigt betingade skäl för att avstå från att delta i den aktuella upphandlingen. Däremot vill man vara med i nästa upphandling – som med denna långa avtalstid anses ligga alltför långt in i framtiden.
Kammarkollegiet har genom processen ansett att Netatonces överklagande ska avslås. Just på grund av att någon anbudsansökan inte har gjorts. Dessutom är det inte alls säkert att det blir någon ny ramavtalsupphandling av IT-drift som bolaget kan delta i.
Förvaltningsrätten avvisade bolagets ansökan om överprövning på grund av att bolaget ansågs sakna talerätt. Detta eftersom man varken lämnat anbud eller avsett att lämna något anbud. Kammarrätten gick på samma linje, vilket även Högsta förvaltningsdomstolen gör.
Högsta instans slår fast att den som inte har eller har haft intresse av att tilldelas kontrakt i en offentlig upphandling inte heller rätt att få upphandlingen överprövad. Regeln om talerätt i har tolkats i ljuset av den bakomliggande EU-rättsliga regleringen.
I målet uppkom också frågan om begreppet ”leverantör” innefattar ett krav på att en leverantör ska vara intresserad av att delta i en aktuell upphandling. Domstolen fann att den i lagen angivna definitionen av begreppet inte innefattar ett sådant krav.
Ta klivet och bli kvalificerad IT-upphandlare
Här handlar det om att leverantören inte haft intresse av det aktuella kontraktet. Om en levetantör istället hade varit intresserad av kontraktet men inte lämnat anbud (till exempel till följd av krav man anser är oproportionerliga eller icke-transparenta). Är man då som leverantör tvingad att överpröva på dessa grunder under annonseringstiden, eller är det möjligt även under utvärderingsfasen eller avtalsspärren? Detta verkar inte den här domen ge någon vägledning om då den här leverantören visat att man inte varit intresserad av det aktuella kontraktet,
Om leverantören istället överprövat och sagt att ”vi hade varit intresserade av det här kontraktet, men avtalstiden 7 år är för lång för oss och vi anser att man ska hålla sig till 4 år”, hade bedömningen då varit annorlunda?
En liten kort undran, är det en mänsklig rättighet att få lämna anbud?
Att anpassa ett ffu så att alla kan svara är ju stört omöjligt.
Det fanns väl ett stort utbud av anbud i upphandlingen så konkurrensen har funni, vilket kan ses att ”skattekronan är räddad”
Visst är det så att just ett anbud till kunde blivit ett bra alternativ. Men risken att det är motsatsen är ganska stor.
Jag tycker inte man ska dra för stora växlar av denna dom och inte kan se det som en allmän praxis att om man inte lämnar anbud har man inte talerätt.
Som jag tolkar det så har HFD tolkat det som att den klagande inte tänkt lämna anbud denna gång, men på nästa det ska upphandlas. Upphandlande myndighet svarar att det troligen inte blir en andra gång på denna upphandling. Det är detta som jag tolkar domen bygger på. Utfallet kanske hade blivit annorlunda om det var så att det ska upphandlas ytterligare en gång senare. Det är här klagande på för lång avtalstid kommer in.
Så nej, ”Utan anbud ingen talerätt” tycker jag inte är en bra rubrik på detta. I det här fallet ja. Generellt? Det tror jag måste prövas från fall till fall. Och det är mycket svårt för en svarande att bevisa någons avsikt att inte lämna anbud. Det blir ju den svarande som ska bevisa att leverantören inte haft för avsikt att lämna anbud. Det blir väldigt svårt.