Eftersom oförutsebara omständigheter kan ge en myndighet rätt att direktupphandla är det rimligt att den också kan anpassa avtalen till sådana omständigheter.
Enligt upphandlingsdirektiven tar begreppet oförutsebara omständigheter sikte på sådana omständigheter som inte kunnat förutses vid tilldelningen, trots att myndigheten visat ”skälig omsorg” i sina förberedelser inför upphandlingen.
För att bedöma om myndigheten har visat skälig omsorg i förberedelserna ska hänsyn bland annat tas till myndighetens tillgängliga medel, projektets beskaffenhet och egenskaper.
Det är alltså en objektiv bedömning som ska göras utifrån vad en normalt omdömesgill myndighet rimligtvis borde kunna förutse. Detta innebär att det inte är går att skylla på ”inre omständigheter” som till exempel bristande kunskap eller bristande planering för att ändra enligt bestämmelsen.
Begreppet oförutsebara omständigheter återkommer även i undantaget för förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska, som även det förutsätter att det föreligger omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten.
Begreppet verkar ha samma innebörd i de båda bestämmelserna. Rättspraxis om vad som utgör oförutsebara omständigheter vid direktupphandling på grund av synnerlig brådska bör därför kunna ge ledning även i förhållande till ändringsbestämmelsen.
Strikt syn på oförutsebara omständigheter
EU-domstolen har en strikt inställning till vad som kan anses vara oförutsebara omständigheter och enligt domstolens praxis tycks omständigheterna i princip behöva vara av force majeure-karaktär för att anses oförutsebara.
I linje med detta har till exempel ett vägrat myndighetsgodkännande respektive det förhållandet att en tillsynsmyndighet angett en tidsfrist inom vilken ett arbete måste utföras inte ansetts vara oförutsebara omständigheter.
Även svenska domstolar är restriktiva i sin bedömning av vad som kan utgöra oförutsebara omständigheter. I HFD 2017 ref 66 prövade Högsta förvaltningsdomstolen om det förelåg oförutsebara omständigheter när regeringen gav en upphandlande myndighet uppgifter som skulle utföras inom en så snäv tidsram att myndigheten ansåg sig tvungen att direktupphandla vissa tjänster.
Högsta förvaltningsdomstolen tyckte inte det. Enligt domstolen kunde ett regeringsbeslut om att en myndighet ska inleda verksamhet vid en viss tidpunkt inte i sig utgöra en oförutsedd omständighet i den mening som avses i direktupphandlingsundantaget. Det hade inte heller framkommit att den beslutade tidsramen motiverats av omständigheter som inte kunnat förutses.
Något som har godtagits som oförutsebara omständigheter i flera kammarrätter är långa överprövningsprocesser. Att en upphandling kan komma att överprövas är en omständighet som en upphandlande myndighet måste räkna med och ta hänsyn till vid sin planering. Förekomsten av en överprövningsprocess är alltså inte i sig tillräcklig för att det ska anses föreligga oförutsebara omständigheter.
Eftersom det är svårt att beräkna tidsåtgången för en överprövning i flera instanser har det ansetts tillåtet att genomföra en direktupphandling med hänvisning till synnerlig brådska när överprövningsprocessen tagit längre tid än vad som kunnat förutses.
Något klart besked om vad som är rimlig tid för att förutse en överprövningsprocess går inte att utläsa ur praxis, men en återkommande utgångspunkt är att man bör ta höjd för i vart fall den tid en tvåinstansprövning tar i genomsnitt.
Först om överprövningen tar längre tid än så kan det anses föreligga oförutsebara omständigheter.
Om ett upphandlat kontrakt behöver ändras till följd av en lång överprövning bör det alltså vara möjligt att göra detta med stöd av bestämmelsen om ändringar till följd av oförutsebara omständigheter.
Sådana ändringar kan till exempel bestå i en förskjutning av avtalets sluttid så att en försenad avtalsstart inte påverkar den totala avtalstiden. Det kan också vara anpassningar av villkoren för införande och övertagande på grund av en förkortad uppstartstid.
I en sådan situation bör man även tänka på att ändringsbestämmelserna inte är avsedda för att genomföra ändringar i upphandlingsdokumenten utan endast kan tillämpas vid ändringar av ingångna avtal. Det korrekta tillvägagångssättet är alltså att den upphandlande myndigheten och den antagna leverantören först ingår avtal i enlighet med de ursprungliga villkoren och därefter genomför överenskomna ändringar av avtalet.
Möjligen kan man också tänka sig en tillämpning av principen bakom ändringsbestämmelsen som gör det möjligt att ändra innan avtal undertecknats. En sådan tillämpning har godtagits i praxis i förhållande till bestämmelsen om leverantörsbyte i vissa situationer där det skett ett byte av anbudsgivare under anbudstiden. Dessa rättsfall behandlas närmare i avsnittet om ändringar i form av leverantörsbyten.
Ny lag eller föreskrift kan tillåta ändring
Något annat som skulle kunna anses utgöra en oförutsebar omständighet är tillkomsten av ny lagstiftning eller andra typer av föreskrifter. Anta till exempel att en myndighet upphandlar transport och hantering av miljöfarligt avfall. Under avtalstiden träder ny lagstiftning i kraft som innebär högre krav på hanteringen av avfallet än de krav som ställdes i upphandlingen.
Förutsatt att den nya lagstiftningen inte var känd på något sätt vid upphandlingen bör det vara tillåtet att genomföra ändringar för att anpassa det upphandlade avtalet till de nya kraven.
Om lagstiftningsarbetet var påbörjat när upphandlingen genomfördes finns det en risk att de nya högre kraven anses vara en omständighet som myndigheten borde ha förutsett och tagit höjd för vid utformningen av upphandlingen.
Risken för detta får anses öka desto längre arbetet med den nya lagstiftningen kommit vid tidpunkten för upphandlingen.
Utöver att ändringen ska bero på oförutsebara omständigheter får ändringen inte medföra att avtalets övergripande karaktär ändras eller att värdet på kontraktet ökar med mer än 50 procent. Begreppet ”kontraktets övergripande karaktär” och hur man beräknar värdet har behandlats under avsnittet Ändringar av mindre värde tillåts.
Om det under ett avtals löptid genomförs flera olika ändringar, till följd av oförutsebara omständigheter, ska begränsningen av ändringens värde tillämpas på varje enskild ändring, det vill säga på samma sätt som vid ändringar i form av kompletterande beställningar.
Det är inte tillåtet att dela upp en ändring med för högt värde i flera ändringar för att på så sätt göra ändringen tillåten.
LUF saknar gräns för värdet
LUF innehåller ingen motsvarande gräns för värdet på ändringen. Det innebär att enligt LUF får ändringar till följd av oförutsebara omständigheter genomföras oavsett värdet på ändringen.
En upphandlande myndighet som har genomfört en ändring med stöd av denna bestämmelse ska upplysa om ändringen i en annons. Regeringen har meddelat föreskrifter om annonsens innehåll och offentliggörande.
Per-Owe Arfwedson
Lina Håkansson Kjellén
Erik Sollenberg
Bokwall Rislund advokatbyrå
Läs hela serien Ändringar av upphandlade avtal
Del 1: Tydligare regler styr ändringar i avtal
Del 2: Ändring av mindre värde tillåten
Del 3: Ändring tillåten om optionsklausul finns
Del 4: Samband krävs för utökad beställning
Del 5: Oanad händelse ger rätt att ändra i avtal
Del 6: Leverantörsbyte kan vara tillåtet
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer