Tydligare regler styr ändringar i avtal

Upphandlade avtal löper vanligtvis under flera år. Under en så lång tid är det vanligt att det händer saker som gör att det ursprungliga avtalet inte längre möter det faktiska behovet. Inom den privata sektorn är detta inget konstigt. Parterna bestämmer över sitt avtal och kan tillsammans anpassa avtalet till det förändrade behovet. 

Så ser det inte ut i den offentliga sektorn. Upphandlade avtal kan inte fritt ändras utan parterna måste förhålla sig till upphandlingsreglerna.

Om ett upphandlat avtal ändras för mycket finns det risk att den upphandlande myndigheten anses ha ingått ett nytt, otillåtet direktupphandlat avtal som kan ogiltigförklaras. Historiskt har det medfört att offentliga avtal ofta använts på ett stelbent och formalistiskt sätt.

Det är därför positivt att det i de nya upphandlingslagarna införts specifika bestämmelser som reglerar ändringar i upphandlade kontrakt och ramavtal. De nya bestämmelserna är även en affärsmöjlighet för både leverantör och beställare i och med att de gör det möjligt att göra tillägg och anpassningar av avtalen. 

De nya bestämmelserna tar sikte på sådana ändringar som kan behöva göras i tecknade avtal, det vill säga efter att upphandlingsförfarandet avslutats och det tecknade avtalet börjat löpa.

Bestämmelserna omfattar inte ändringar som kan bli aktuella under upphandlingens gång, till exempel i förfrågningsunderlaget, utan detta regleras i andra delar av upphandlingslagarna.

Klar förbättring mot tidigare

Möjligheten att ändra i upphandlade avtal fanns även under de tidigare upphandlingslagarna. Då saknades dock uttryckliga bestämmelser som reglerade när och hur ändringar fick göras utan man fick i stället tolka EU-domstolens praxis.

Detta medförde stor osäkerhet för när ändringar fick göras. Svenska domstolar och Konkurrensverket gjorde ofta en restriktiv bedömning vilket medförde att ingångna avtal sällan ansågs kunna ändras.

De nya bestämmelserna är därför en klar förbättring, även om de inte är ett under av tydlighet. Det finns fortfarande frågetecken kring tillämpningen av som behöver redas ut av domstolarna.

Bestämmelserna om ändringar av avtal är en kodifiering av EU-domstolens rättspraxis varför EU-domstolens avgöranden är en viktig rättskälla vid tolkningen av bestämmelserna. Några av de viktigaste avgörandena är mål C-496/99, Succhi di Frutta, mål C-454/06, Pressetext, mål C-91/08, Wall AG och mål C-549/14, Finn Frogne.

Sex tillåtna ändringar

I ändringsbestämmelserna regleras sex olika typer av tillåtna ändringar. De första fem avser specifika typer av ändringar medan den sista bestämmelsen, ändringar som inte är väsentliga, tillhandahåller en bedömningsregel för hur man ska avgöra om ändringar som inte omfattas av någon av de andra bestämmelserna är tillåten eller inte.

Samtliga ändringsbestämmelser, förutom bestämmelsen om ändringar genom kompletterande beställningar, gäller för både kontrakt och ramavtal. Eftersom det inte är möjligt att göra kompletterande beställningar från själva ramavtalet är det naturligt att denna bestämmelse inte är tillämplig på ramavtal. Bestämmelsen är dock tillämplig på kontrakt som avropats från ett ramavtal.

Vid ändringar av ramavtal bör man tänka på att det bara är den upphandlande myndigheten som är civilrättslig part till ramavtalet och som har rätt att ändra ramavtalet. Eventuella avropsberättigade myndigheter är vanligtvis inte part till ramavtalet och kan därför inte ändra i ramavtalet. De avropsberättigade myndigheterna kan givetvis ändra de kontrakt som ingåtts efter avrop från ramavtalet.

Eftersom ändringsbestämmelserna är undantag från huvudregeln att kontrakt och ramavtal inte får ändras utan en ny upphandling är det den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att ändringen varit tillåten.

Ändringsbestämmelserna gäller bara på det direktivstyrda området och motsvarande bestämmelser på det icke direktivstyrda området saknas. I förarbetena konstateras dock att bestämmelserna ger uttryck för allmänna principer som också gäller vid icke direktivstyrd upphandling.

Att det saknas motsvarande bestämmelser på det icke direktivstyrda området innebär inte att utrymmet för tillåtna ändringar är mindre. Möjligheterna att ändra i upphandlade avtal är minst lika stora som på det direktivstyrda området och avsaknaden av uttryckliga bestämmelser kan till och med innebära något större möjligheter.

Otillåtna ändringar är nytt avtal

Ändringar som inte är tillåtna ses som ett helt nytt avtal. Eftersom detta nya avtal inte föregåtts av någon annonserad upphandling kan avtalet ogiltigförklaras om inte något direktupphandlingsundantag är tillämpligt.

Den upphandlande myndigheten kan även råka ut för skadeståndskrav från de leverantörer som inte tilldelades kontrakt i den ursprungliga upphandlingen samt krav på upphandlingsskadeavgift från Konkurrensverket.

Om en ändring av ett avtal bedöms otillåten och avtalet ska ogiltigförklaras uppkommer frågan vilket avtal som ska ogiltigförklaras och hur detta påverkar det ursprungliga avtalet. Ett sätt att se på saken är att ändringen ses som ett tilläggsavtal och det är detta tilläggsavtal som blir ogiltigt. Då finns det ursprungliga avtalet kvar och leveransen kan fortgå enligt de ursprungliga villkoren.

Ett annat synsätt är att den otillåtna ändringen är införd i det ursprungliga avtalet vilket medför att hela det ursprungliga avtalet blir ogiltigt. I sådana fall finns det inget avtal att falla tillbaka på utan avtalsförhållandet upphör i sin helhet och den upphandlande myndigheten står helt utan leveranser.

Konsekvenserna av att hela det ursprungliga avtalet blir ogiltigt riskerar att bli orimligt långtgående, i synnerhet om ändringen görs mot slutet av en lång avtalstid eller är av lågt värde jämfört med hela avtalets värde.

Man bör också tänka på att det finns flera oklarheter kring hur ändringsbestämmelserna kan tillämpas. Det gör det svårt att säkert avgöra på förhand om en ändring är tillåten eller inte. Även om en ändring föregåtts av goda intentioner och objektiva bedömningar av lagtexten kan det inte uteslutas att ändringen bedöms otillåten.

Om parterna alltid riskerar att hela avtalet ogiltigförklaras har det en avhållande effekt på intresset att ändra i upphandlade avtal. Möjligheten att anpassa ett upphandlat avtal efter senare uppkomna omständigheter blir i praktiken begränsad och syftet med ändringsbestämmelserna förfelas. Det gör att det inte kan anses ändamålsenligt att en otillåten ändring alltid ska leda till att hela avtalet ogiltigförklaras.

Mot bakgrund av detta samt att syftet med att ogiltigförklara avtal är att stoppa avtal till följd av otillåtna direktupphandlingar, inte korrekt upphandlade och konkurrensutsatta avtal, talar det starkt för att bara ändringen som sådan ska förklaras ogiltig.

Per-Owe Arfwedson
Lina Håkansson Kjellén
Erik Sollenberg
Bokwall Rislund advokatbyrå

Läs hela serien Ändringar av upphandlade avtal

Del 1: Tydligare regler styr ändringar i avtal
Del 2: Ändring av mindre värde tillåten
Del 3: Ändring tillåten om optionsklausul finns
Del 4: Samband krävs för utökad beställning
Del 5: Oanad händelse ger rätt att ändra i avtal
Del 6: Leverantörsbyte kan vara tillåtet