Särskilt pyrt till ligger de länder som är ovilliga att öppna upp sin offentliga upphandling för europeiska företag medan deras egna företag glatt kammar hem offentliga kontrakt på den inre marknaden.
Ett internationellt upphandlingsinstrument
Förordningen benämns International Procurement Instrument (IPI) och är än så länge enbart ett förslag. Det har under en längre tid blockerats av en minoritet av EU:s medlemsstater.
Men med utvecklingen i världen, inom världshandeln och med brexit, har vindarna vänt. Numera är flertalet av medlemsstaterna positiva till upplägget. I början av juni fick ordföranden i rådet mandat att börja förhandla med Europaparlamentet. Mycket talar för att förslaget kommer att gå igenom och det är bråttom för den som vill påverka Europaparlamentet. Trilogförhandlingarna börjar efter augustisemestern.
Man kan tycka att själva syftet med förordningen är bra eller dåligt. Sättet det ska uppnås på kommer däremot att öka den administrativa bördan för både upphandlande myndigheter och leverantörer. Själva åtgärderna riskerar även att minska konkurrensen och fördyra de offentliga inköpen. Antalet överprövningar kan också komma att öka.
IPI-åtgärder innebär att anbudsgivare ska uteslutas eller anbud belastas i utvärderingen
Det kompromissförslag som förhandlas med Europaparlamentet innebär att Europeiska kommissionen får besluta om att belägga leverantörer från ett område i tredje land med så kallade IPI-åtgärder. Det krävs att kommissionen utreder vikten och konsekvenserna av åtgärderna noggrant.
Beslutet kan innebära att vissa eller samtliga upphandlande myndigheter eller enheter kan bli skyldiga att tillämpa åtgärderna. De kan rikta sig mot vissa eller alla leverantörer, varor, tjänster i ett geografiskt område (IPI-området). Vid tillämpning av åtgärderna ansvarar den upphandlande myndigheten för att fastställa var anbudsgivaren har sitt ursprung enligt förslaget. Jag kan ha fel, men just den biten verkar inte helt enkel.
Det finns två typer av IPI-åtgärder och de får kombineras. Den ena är krav på att utesluta anbudsgivare från IPI-området och det andra är ett krav på att belasta deras anbud med påslag under utvärderingen exempelvis baserat på pris. Dessa regler kommer att gälla varu- och tjänsteupphandlingar som överstiger fem miljoner euro samt byggentreprenader och koncessioner som överstiger 15 miljoner euro.
Vidare omfattas anskaffningar i dynamiska inköpssystem (DIS) som överstiger upphandlingsdirektivens tröskelvärden. Japp, ni läste rätt. Om vi upphandlar varor eller tjänster i ett DIS är tröskelvärdet 25 gånger lägre än vid upphandling av samma vara eller tjänst med exempelvis ett selektivt förfarande. Avrop från ramavtal omfattas däremot inte av IPI-åtgärderna.
Tillkommande kontraktsvillkor ”add on”
Vidare ska kontrakt, som tilldelats efter en upphandling som omfattas av IPI-åtgärder, innehålla vissa kontraktsvillkor (”add on”). Leverantören får till exempel inte använda sig av varor, tjänster eller underleverantörer från ett IPI-område till ett värde som överstiger 50 procent av kontraktsvärdet.
Den upphandlande myndigheten är skyldig att inhämta bevis från leverantören och göra en avstämning innan avtalet löper ut. Visar avstämningen att mer än hälften av varorna tillverkats eller köpts från underleverantörer som har sitt ursprung i IPI-området så ska ett proportionellt vite påföras.
Enligt förslaget ska det uppgå till 10-30 procent av kontraktsvärdet. Dessa ”add-on” ska även ingå i kontrakt som tilldelats enligt ett ramavtal när kontraktsvärdet överstiger upphandlingsdirektivens tröskelvärden.
”Add on”-villkor ska inte tillämpas i kontrakt med fristående små och medelstora företag.
Undantag från IPI-åtgärder
I undantagsfall får den upphandlande myndigheten avstå från att tillämpa beslutade IPI-åtgärder. Det får ske när endast anbudsgivare eller anbud från ett IPI-område uppfyller kraven i upphandlingen. Vidare undantas upphandlingar om det föreligger tvingande hänsyn till allmänintresset eller om priset skulle höjas så mycket att det inte är ekonomiskt försvarbart att anta andra anbud. Den upphandlande myndigheten ska informera Europeiska kommissionen om eventuella undantag görs.
Medlemsstater får även ansöka till kommissionen om att undanta ”subcentral authorities”, till exempel kommuner och regioner, och upphandlande enheter från tillämpningen av en IPI-åtgärd. Undantaget verkar skräddarsytt för ett enskilt land och kan enligt min bedömning bli svårt att tillämpa på svenska förhållanden då vi saknar den statistik som behövs för uppfylla rekvisiten.
Rättsmedel och ikraftträdande
Upphandlingsdirektivens rättsmedel föreslås gälla. Länge fanns ogiltighet med som ett rättsmedel. Det har dessbättre förhandlats bort. Tyvärr kan det säkert finnas grund att klaga på de upphandlande myndigheternas bedömningar av exempelvis ursprungsland (det verkar svårt att ta reda på). Genast ser jag framför mig en flod av överprövningar…
Det är lite oklart när det bli åka av, det vill säga när förordningen träder i kraft. De separata IPI-besluten (som kommissionen fattar) och förordningen ska tillämpas på upphandlingar som påbörjas efter att förordningen trätt ikraft respektive IPI-beslutet har fattats. Förordningen gäller direkt, det vill säga utan särskilt genomförande i svensk rätt. Separata IPI-beslut ska förnyas efter fem år för att inte sluta gälla.
Med det här förslaget får offentlig upphandling en ny roll som slagträ i kampen om världshandeln.
Åsa Edman
Chefsjurist, Adda AB
